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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan abrir (o continuar) el debate sobre diversos temas “de frontera” de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos papers, específicamente los referidos a competencia algorítmica, competencia e innovación, teorías del daño en fusiones digitales, y economía circular.
En esta nota se revisa y explica el background note “The Future of Effective Leniency Programmes” (en adelante “Reporte”), elaborado por Gaetano Lapenta , de la División de Competencia de la OCDE. En la nota, se analizarán diversas aristas relativas al estado actual de los programas de delación compensada (o leniency) en los regímenes de competencia a nivel mundial, así como discusiones sobre el futuro de estas herramientas.
De acuerdo con el Reporte, la situación actual de los programas de delación compensada en temas de competencia en el mundo presenta una paradoja: mientras ha existido un gran aumento durante los últimos 30 años en el nivel de jurisdicciones que cuentan con estas herramientas, su uso ha disminuido de forma importante desde 2015 a 2021. Este fenómeno ha ocurrido tanto en países miembros de la OCDE, como en los Estados que no lo son, y transversalmente en distintas regiones del mundo.
Figura 1: Número total de uso del programa de delación compensada, por región, entre 2015 y 2021
Fuente: Reporte OCDE, p.8
Como puede apreciarse en la Figura 1, el uso de los programas de delación compensada ha disminuido en un 58% en los países de la OCDE un 60% en Europa, y un 66% en países de América Latina y el Caribe. Con respecto a esta última región, el Reporte hace notar que, si bien esta herramienta está consagrada en 13 países, solo tres de ellos la han usado al menos una vez al año, “lo que indica que generalmente existe una subutilización” de tales programas. Su uso en Chile fue analizado por J. Corvalán y F. Bórquez en la Investigación para CeCo “Uso y efectividad de la Delación Compensada en Chile: las cifras ante la FNE”.
Si bien existen ciertas jurisdicciones cuyo uso de la delación compensada se ha recuperado con posterioridad a la pandemia de Covid-19 (como Brasil, la Unión Europea e Italia), el Reporte sostiene que todavía es muy pronto para determinar si se está revirtiendo la tendencia a la baja de su uso o no.
Ahora bien, el Reporte explica que la baja en el uso de esta herramienta no permite concluir necesariamente que ella esté siendo poco efectiva en la detección de ilícitos anticompetitivos. Así, podría asumirse que el efecto disuasivo de su establecimiento ha disminuido a su vez la proporción de carteles vigentes y ocultos. Sin embargo, existe literatura contradictoria al respecto, justamente por la dificultad de identificar las colusiones ocultas.
De todas formas, las autoridades de competencia continúan señalando mayoritariamente que sus programas de delación compensada constituyen la herramienta más efectiva para la detección de carteles. Por tanto, la tendencia a la baja podría constituir una “seria amenaza” para la persecución de carteles, siendo necesario indagar en las razones de esto, así como en posibles modificaciones a estos programas y a otras herramientas de investigación.
A raíz de los resultados ya referidos, el Reporte evalúa posibles causas que puedan explicar tal disminución, y las acciones que han tomado los distintos Estados para revertir esta tendencia (ver Investigación para CeCo de A. Picón “Explorando las causas de la caída de las solicitudes de clemencia en la Unión Europea, España y Latinoamérica: diferentes motivos, diferentes soluciones”). A continuación, se explicarán las principales aristas tratadas.
Un primer elemento que se analiza consiste en el impacto del transcurso del tiempo en estos programas de delación compensada. Así, se observa que, cuando estos se implementan en un sistema determinado, existe un periodo inicial en que las autoridades de competencia se familiarizan con su manejo de forma óptima. En ese sentido, el Reporte muestra una correlación positiva entre la antigüedad del programa y la cantidad de uso, por lo menos durante una cierta cantidad de tiempo, aunque esto varía según la confianza de los actores de los mercados en las autoridades de competencia y el programa en particular.
Sin embargo, existen ciertas estadísticas que sugieren que, a largo plazo, el uso de la delación compensada tiende a disminuir. Esto puede explicarse por el efecto disuasorio de la herramienta (que disminuiría el número de colusiones), por los procesos “de ensayo y error” relativos a las modificaciones normativas a estos programas por parte de las autoridades (ajustes que requieren tiempo para surtir sus efectos), o una inclinación por parte de las autoridades de competencia al uso de la delación compensada en desmedro de otras herramientas investigativas, lo que causa una menor detección de carteles a través de investigaciones “de oficio” (Harrington y Chang, 2015).
Un elemento que resulta relevante en el uso de los programas de la delación compensada es la percepción -por parte de quienes se coluden- de que existe la posibilidad de que el cartel sea detectado y fuertemente sancionado. A su vez, esto depende de la percepción de efectividad de la respectiva autoridad de competencia, y de la eficacia del uso de otras herramientas investigativas.
En ese sentido, el Reporte señala que la excesiva dependencia de las autoridades en la delación compensada, en detrimento de otras herramientas de detección, puede producir la consecuencia indeseada de reducir la disuasión general (puesto que los participantes de un cartel temen menos ser detectados) y, a su vez, afectar negativamente la efectividad del programa de delación. En ese sentido, los programas de delación compensada serían “víctimas de su propio éxito”.
Por el contrario, la reputación de la autoridad como un enforcer fuerte e independiente, capaz de detectar efectivamente los carteles e imponer multas significativas, aún en ausencia de una solicud de delación compensada, reflejará positivamente en la efectividad del programa.
En tercer lugar, el Reporte analiza la relación entre la delación compensada y el enforcement privado (es decir, las acciones entabladas por particulares a causas de infracciones a la normativa de competencia)
En ese sentido, el Reporte explica lo problemático que resulta para la delación compensada que la inmunidad que ella otorga con respecto a las multas no se traslade a la indemnización de perjuicios. La razón de lo anterior es que, desde una perspectiva de teoría de juegos, los incentivos de delatarse disminuyen cuando, sobre la base de la misma información aportada por el delator, se le exigirá responder de todas formas por los daños causados por el cartel (ver Investigación para CeCo de J.L. Bonifaz “Programas de clemencia y daños anticompetitivos: Una mirada desde la teoría de juegos”). Debido a lo anterior, en el Reporte se explica que muchas legislaciones han ido limitando la responsabilidad civil para los aportantes en programas de delación compensada.
En la investigación publicada en CeCo “Delación compensada e indemnización de perjuicios producidos por carteles: Podemos hacerlo mejor (y es urgente)”, Mauricio Garetto analiza ciertas soluciones a nivel comparado para hacer frente a este problema en nuestro país. En particular, propone reformar el Decreto Ley N°211 de 1973 para establecer que el primer delator solo deberá responder del pago de los perjuicios en forma subsidiaria al resto de los miembros del cartel.
Ahora bien, además del riesgo de ser demandado por indemnización de perjuicios, otro factor que puede disuadir el uso de la delación compensada se configura cuando alguna de las partes en el juicio indemnizatorio puede solicitar una medida de disclosure (o exhibición de documentos) en contra del delator(es), para así obtener la información aportada por él(ellos), con el objeto de que respondan por los daños.
En ese sentido, el Reporte explica que, si bien el trade-off entre el enforcement privado y los programas de delación compensada puede reducirse (por ejemplo, limitando la responsabilidad civil de los delatores), este no puede ser completamente evitado. Debido a lo anterior, corresponde al legislador la decisión de inclinarse por una mayor responsabilidad civil por los daños causados o el fortalecimiento de los programas de delación compensada (pero sin eliminar ninguna de las dos instituciones).
De todas formas, la literatura ha señalado que un fortalecimiento de la delación compensada (en contraposición a perseguir la compensación de los daños) permite aumentar la disuasión de carteles, previniendo los daños causados por estos, y, en última instancia, evitando los perjuicios a los consumidores (Buccirossi, Marvao y Spagnolo, 2020). En ese sentido, si bien la mitigación de la responsabilidad civil de los delatores podría generar una disminución en los niveles de indemnización en el caso particular (respecto de aquellos consumidores que contrataron con el delator y no con los otros miembros del cartel), también podría generar que, en términos sistémicos, más consumidores puedan acceder a indemnizaciones (pues más carteles serían descubiertos, posibilitando el inicio de más juicios indemnizatorios, al menos contra los miembros no delatores).
Otro elemento discutido en el Reporte consiste en la relación entre el establecimiento de sanciones criminales para las conductas anticompetitivas con la efectividad de los programas de delación compensada. Al respecto existiría un “doble efecto”: por un lado, las sanciones criminales pueden aumentar los incentivos para delatarse para evitar ir a prisión, pero también puede implicar que los miembros de los carteles supervisen su funcionamiento y estabilidad de una forma más estricta.
Tras analizar el caso de Australia y Estados Unidos, el Reporte afirma que la relación entre las sanciones penales y los programas de delación compensada aún necesita ser investigada, y todavía no hay evidencia concluyente (para observar la experiencia de Perú, ver nota CeCo “Penas de cárcel en Derecho de la Competencia: ¿Enemigas del leniency?”). Sin embargo, existe evidencia empírica que demuestra que el efecto positivo de la criminalización en los programas de delación compensada es limitado, e incluso puede reducir la disposición a cooperar por parte de las personas o empresas que enfrentan el riesgo de persecución penal (Beaton-Wells, 2017).
En su último capítulo, el Reporte remarca la importancia de no dejar de lado el desarrollo de otras herramientas de detección de conductas anticompetitivas por parte de las autoridades de competencia. Lo anterior, por dos grandes razones.
En primer lugar, la efectividad de los programas de delación compensada no depende únicamente de sus características intrínsecas, sino también de elementos externos más allá del derecho, tales como factores socioeconómicos, culturales o incluso personales, que disminuyen la posibilidad de que los participantes de un cartel se delaten. En ese sentido, cierta literatura revela que los participantes de una colusión muestran un alto nivel de homogeneidad en cuanto a sus círculos sociales, edad, orígenes y otros elementos demográficos lo que generaría una “sensación de afiliación de grupo” (Haucap y Heldman, 2022). Así, es posible que ninguna reforma a los programas de delación compensada tenga un gran efecto o influencia en los factores sociológicos recién explicados.
En segundo lugar, se considera que es relevante el fomento de otras herramientas de investigación, pues su implementación mejorará la posibilidad de detección de conductas anticompetitivas, lo que a su vez aumentará los incentivos de las empresas para solicitar la delación compensada.
Estas herramientas complementarias pueden consistir, en primer lugar, en “métodos reactivos” de detección de carteles, tales como un fomento de las denuncias sobre infracciones a la competencia, o el establecimiento de un programa de whistleblowing o “recompensas”, tal como ha sido propuesto en nuestro país recientemente (ver columna de M. Belmonte: “Whistleblowing y Libre Competencia. Un apunte a la Agenda Antiabusos”), o como de hecho existe en Perú.
En la misma línea, el Reporte también recomienda que los sistemas de competencia promuevan el uso de “métodos proactivos” en las investigaciones, tales como las herramientas de data screening (ver Investigación para CeCo de J. Harrington “Cartel screening is for companies, law firms, and economic consultancies, not just competition authorities”), y una mayor capacitación de los funcionarios sobre las particularidades de las conductas anticompetitivas en los mercados digitales (ver columna de Alejandra Palacios: “On how to incorpórate AI into the workflow of agencies”).
Beaton-Wells, Caron (2017). Criminal Sanctions for Cartel Conduct – The Leniency Conundrum. Global Forum on Competition, OCDE. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2016)7/en/pdf
Buccirossi, Paolo, Marvao, Catarina y Spagnolo. Giancarlo (2020). “Leniency and Damages: Where is the Conflict?”. The Journal of Legal Studies vol. 49 n°2. https://www.journals.uchicago.edu/doi/10.1086/711392
Haucap, Justus y Heldman, Cristina (2022). “The Sociology of Cartels”. CESifo Working Paper n°9914. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4215033
