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El día 12 de agosto de 2024 se realizó la conferencia internacional “Competition Policy & Digital Transformation”, organizada por CeCo UAI, la University of Southern California y el Instituto Sistemas Complejos de Ingeniería. A continuación, se resumen los principales takeaways de cada uno de los 5 paneles. Los videos de todos los paneles se pueden revisar aquí.
Este panel, estuvo integrado por los abogados Alejandro Falla (BFE+, Perú), Lorena Pavic (Carey, Chile) y Mario Ybar (Garrigues, Chile), y fue moderado por Juan Correa (ex jefe de la División de Carteles de la FNE).
En la introducción al panel, Correa enmarcó la discusión en torno a los límites de la regla per se, los acuerdos lícitos de colaboración, y lo que han dicho las autoridades de competencia al respecto.
En primer lugar, Alejandro Falla señaló que era imposible hablar de acuerdos de cooperación sin antes referirse a la regla per se y al tratamiento que ella ha recibido en Perú. Así, se refirió al “camino lleno de tropiezos y que no ha finalizado” que ha recibido la regla per se en Perú. Al respecto, agregó que como la discusión acerca de los límites de la regla per se aún no está cerrada, genera incertidumbre. En efecto, para los acuerdos de cooperación lícita entre competidores, no existe una lista blanca, por lo que las empresas estarían en una posición poco favorable. Con todo, recalcó que al menos el INDECOPI ha expedido lineamientos para aclarar este asunto.
Luego, Lorena Pavic señaló que en Chile no hay regulación ni guías que se refieran a los acuerdos pro-competitivos. Con todo, destacó dos hitos que a su juicio fueron avances en la materia. Primero, la pandemia. Ello, pues aquí las autoridades tuvieron que hacerse cargo de ciertos problemas de abastecimiento cuya solución a veces consistía en aceptar la colaboración entre competidores. En este escenario, la Fiscalía Nacional Económica, en abril de 2020, emitió una declaración pública que, a juicio de Pavic, sería un germen de guía de acuerdos de colaboración. Por otro lado, mencionó que, en una línea similar, el TDLC expidió el Auto Acordado N°21, que dio ciertas directrices respecto de cómo someter los acuerdos lícitos a procedimientos de consulta. Con todo, Pavic señaló que estos procedimientos suelen ser inciertos, lo que es un desincentivo.
Finalmente, Pavic señaló que una alternativa frente a estos problemas es ingresar el acuerdo mediante el control obligatorio de operaciones de concentración. En este sentido, una alternativa que a veces toman los actores económicos es lograr un joint venture completo, independiente, con vocación de permanencia.
En último lugar presentó Mario Ybar, quien inició su exposición haciendo referencia a la reforma de 2016, que habría instaurado la regla per se en Chile. A este respecto, señaló que la alternativa idónea a su juicio hubiera sido reformar totalmente el artículo 3 del Decreto Ley 211, pero que eso era complicado, y se optó por no hacerlo. Dicho aquello, resaltó que la redacción actual fue tempranamente criticada por Richard Whish, en la medida en que, en ninguna parte de la norma, se menciona que los riesgos de un acuerdo puedan contrapesarse con sus eficiencias (como sí lo hace el Tratado de Funcionamiento de la UE, en el art. 101-3).
En este marco, Ybar señaló que “estamos en una pésima situación, no tenemos donde ir”, recalcando que esto sería particularmente grave cuando se trata de acuerdos que benefician al medioambiente y que no se pueden realizar.
Este panel, estuvo integrado por los abogados Michael Lawrence (Google, EE.UU.), Nicole Nehme (FerradaNehme, Chile) y Jesús Alvarado (AB InBev, EE.UU.), y fue moderado por Juan Pablo Iglesias (coordinador de CeCo).
Iglesias introdujo el panel señalando anunciado los dos temas principales para la discusión. El primero son las dificultades asociadas a la evaluación de los parámetros competitivos distintos al precio (“no-monetarios»), tales como calidad, innovación y privacidad. El segundo son los abusos explotativos, considerando que en casos recientes en mercados digitales se han planteado nuevas aplicaciones de esta teoría del daño, vinculadas al aprovechamiento de consumidores cautivos (lock-in) y a la libertad de elección (p. ej., caso Apple, decidido por la CE 2024).
Lawrence partió señalando que si bien está de acuerdo en que una teoría del daño puede fundarse en variables no-monetarias, en ocasiones es muy difícil analizarlas, especialmente en plataformas digitales de dos (o múltiples) lados. Tal como sostienen Rochet y Tirole, no es suficiente mirar solo un lado de la plataforma. En esta línea, Lawrence dio el ejemplo de una red social: si se mira solo al lado de los consumidores (usuarios), se podría pensar que un aumento en la recolección de sus datos constituiría un deterioro de la calidad, pero si luego se observa que esos datos son utilizados para mejorar el perfilamiento del avisaje en el otro lado de la plataforma (avisadores), entonces se podría arribar a una conclusión distinta.
Posteriormente, Jesús Alvarado planteó que no se debe tener un sesgo en favor o en contra de las variables de competencia no-monetarias, agregando que estas también pueden ser relevantes en el análisis de mercados tradicionales (brick & mortar), y no solo en los digitales. Con todo, advirtió que, así como la autoridad debe ser cuidadosa al momento de analizar precios y costos, también debe ser cuidadosa al momento de establecer cuál debe ser el nivel de calidad y servicio que deben observar las compañías (es decir, el riesgo de intervencionismo estatal respecto a estas variables es el mismo). Además, agregó que, para analizar estas variables de forma correcta, es clave analizar los documentos internos de la compañía, sus competidores y clientes, de modo tal de saber cómo los mismos agentes del mercado perciben estas dimensiones de la competencia.
Por su parte, Nicole Nehme explicó que las teorías del daño fundadas en variables no-monetarias pueden aplicarse en Chile. Haciendo un recuento de casos, partió mencionando la consulta de la fusión de D&S y Falabella (rechazada el 2008), en el cual el TDLC le atribuyó particular relevancia a las ventajas competitivas que podría haber obtenido la entidad fusionada asociadas a la recolección de los datos provenientes del uso de las tarjetas. También se refirió a la fusión de Uber/Cornershop (2019), en que la FNE señaló que las normas de protección de datos personales pueden ser consideradas como factor de calidad y competitividad (tanto en términos exclusorios como explotativos). Luego, mencionó la fusión de Colmena y NMV (2022), en que la FNE y el TDLC analizaron como factor de riesgo explotativo la afectación de calidad (deterioro en la calidad de los planes de salud). Si bien estos casos son fusiones, su razonamiento también podría ser aplicado en casos de abuso de posición dominante. Por otro lado, respecto a casos específicos de conductas de abuso asociadas a variables no-monetarias, Nehme se refirió a la denuncia presentada por C. Reyes el 2022 en contra de Google y Apple, y la demanda presentada por COPESA en contra de Google el 2024.
Luego, Nehme se refirió a las dificultades de implementar herramientas cuantitativas (equivalentes al test SSNIP) para medir el impacto de las variables competitivas distintas al precio (como la privacidad). Al respecto, indicó que probablemente estas herramientas vendrán desde el extranjero, sin perjuicio de que podría ser conveniente que la autoridad elabore una guía de conductas unilaterales.
Luego, respecto al abuso explotativo, Lawrence afirmó que EE.UU. no reconoce esta teoría del daño. Esto se fundaría en el desincentivo a la inversión que la adopción de dicha teoría podría generar, así como la incertidumbre que podría introducir en el mercado. Por su parte, Alvarado, si bien estuvo de acuerdo que EE.UU. no adopta la teoría explotativa, sí advirtió sobre el policy statement de la FTC sobre la Sección 5 de la FTC Act, en que expresamente se mencionan las conductas explotativas.
Por último, Nehme señaló que Chile se encuentra en una suerte de “dilema cultural” sobre dónde ubicarse en materia de precios abusivos. El TDLC ha dicho que no es un regulador de precios (p. ej., caso EMELAT), sin embargo, sí ha reconocido que la conducta de precios excesivos podría ser sancionada (caso Campomar). Por su parte, la Corte Suprema ha dicho que una de las modalidades que puede adoptar el abuso de posición dominante es el cobro de precios excesivos que carezcan de justificación económica.
Este panel, estuvo integrado por los abogados Miguel del Pino (Marval, Argentina), Paula Farani (Meta, Brasil) y Alfonso Miranda (Esguerra, Colombia), y fue moderado por Francisca Levin (ex jefa de la División de Fusiones y actualmente en Cuatrecasas, Chile).
Levin introdujo el panel trayendo a colación la discusión sobre si acaso el sistema de control de fusiones de la Unión Europea y de EE.UU. adoleció de un “under-enforcement” (que habría generado un aumento de la concentración en ciertos mercados). Luego, se preguntó si acaso es pertinente importar esta discusión a Latinoamérica o si, por el pequeño tamaño de sus economías, se justificaría un enfoque distinto.
En el panel, Miguel del Pino comenzó explicando que el problema de Argentina es que actualmente no existe un mercado abierto y competitivo, lo que impide un correcto funcionamiento del sistema de control de fusiones. En efecto, Argentina tendría un Estado intervencionista, con alta presencia de empresas públicas y “regulaciones excesivas”, de modo que el espacio para aplicar la política de competencia es muy reducido. Para ilustrar, Del Pino se refirió a Aerolíneas Argentinas, que es una empresa estatal (deficitaria) que no guía su actuar en base a incentivos de mercado, y que goza de una serie de beneficios regulatorios (p. ej., existencias de bandas mínimas de precio para las aerolíneas que operan en Argentina).
Luego, Alfonso Miranda comentó que las fusiones son el ejercicio legítimo del derecho de asociación de las empresas, de modo que las autoridades solo deben encargarse de prohibir aquellas que son nocivas para la competencia. En este sentido, afirmó que “El control de concentraciones empresariales no es la bala de plata contra la concentración de la riqueza y del ingreso, para eso el Estado tiene otras herramientas” (como el sistema tributario, subsidios a ciertas actividades, etc.).
Además, Miranda sugirió que los estándares de concentración que se aplican en Latinoamérica no necesariamente deben ser los mismos que se aplican a la Unión Europea o EE.UU. Esto, porque la región tiene mercados muy pequeños, en donde es común que el HHI aún antes de la fusión supere el umbral de concentración. Por ello, de aplicarse los mismos estándares del hemisferio norte, se estaría coartando el crecimiento de las empresas latinoamericanas.
Luego, se discutió si acaso es o no conveniente cambiar el estándar tradicional de bienestar del consumidor (en el contexto del análisis de fusiones). Paula Farani señaló que lo más conveniente es mantenerlo. Esto pues, al cambiar los estándares para revisar fusiones generaría incertidumbre, afectando la inversión en empresas de la región. En este sentido, citó un reporte de la Asociación Nacional de Venture Capital de EE.UU, que indica que el año 2023 se detectó el número más bajo de ventas de posiciones de fondos de venture capital (funds exits), atribuible a una creciente hostilidad frente a los M&A. Esta afectación de las fusiones afectaría especialmente a las empresas pequeñas, en el entendido de que la mayoría de estas (60%) tendría como objetivo ser adquiridas por empresas más grandes. Además, Farani señaló que las fusiones también pueden mejorar el empleo (p. ej., señaló que tres cuartas partes de las start-ups francesas que entraron a un proceso de adquisición, incrementaron su número de empleados luego de dicha adquisición).
Sin perjuicio de lo anterior, Farani sí señaló que ciertos objetivos no tradicionalmente asociados al bienestar del consumidor (p. ej., sustentabilidad, privacidad o empleo) sí pueden ser analizados por las agencias de competencia cuando constituyan variables de competencia en mercados específicos. Esto ocurriría, por ejemplo, con la prohibición de cláusulas no-poach en algunos mercados laborales.
Por su parte, Miranda y Del Pino estuvieron de acuerdo con este enfoque general. Miranda señaló que el estándar de bienestar del consumidor (y el de eficiencia) se encuentra expresamente establecido en la ley de competencia colombiana. En contraste, Del Pino advirtió que, en el Reglamento de Notificación de Fusiones Argentina, al momento de tratar la información que las partes notificantes deben entregar a la autoridad, se menciona los beneficios que la operación podría producir en la “generación de empleo”, “cuidado del ambiente” y “políticas de género”.
El cuarto panel estuvo compuesto por Álvaro Espinosa (Mercado Libre, Chile), Kelly Kemp (Uber, EE.UU.) y Daniel Sokol (USC, EE.UU.), y estuvo moderado por Andrés Calderón, profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (y consejero de CeCo).
La discusión fue introducida por el moderador, quien se refirió a las características particulares de los mercados digitales y los desafíos que éstas presentan para el derecho de la competencia, especialmente en Latinoamérica.
En este sentido, y en primer lugar, los panelistas debieron responder a la pregunta acerca de si acaso se requieren cambios normativos en la región, de forma de incorporar una regulación ex ante para los mercados digitales. Al respecto, Kelly Kemp señaló que la creación de una norma como la Digital Markets Act (“DMA”) en Latinoamérica debería responder a los problemas que dicha norma intentó resolver inicialmente, de forma de mejorar los tiempos de las investigaciones, fijar multas más eficaces y asignar recursos suficientes a las agencias.
Por su parte, para responder a la pregunta del moderador, Daniel Sokol se refirió a los descubrimientos de un estudio con investigación empírica sobre plataformas digitales. Así, señaló que si bien existen compañías digitales que sí incurren en prácticas anticompetitivas, el análisis de los efectos de las plataformas debe realizarse caso a caso. Y es precisamente que, caso a caso, la experiencia mostraría que las herramientas tradicionales de enforcement funcionan correctamente frente a casos de plataformas digitales (no siendo necesaria una regulación ex ante).
En la misma línea, Álvaro Espinosa también sostuvo que en Latinoamérica no sería necesaria una regulación ex ante en los términos de la DMA, pues ya existirían procedimientos en la región que permitirían analizar correctamente los mercados digitales. Además, el ponente planteó como principal crítica a la DMA la imposibilidad de una defensa de las conductas en función de sus eficiencias.
Posteriormente, el moderador instó a los panelistas a comentar los lineamientos en aspectos discutidos de la DMA, tales como la definición de mercado relevante en mercados de dos lados. Al respecto, Kemp señaló que el análisis de mercado relevante en mercados digitales sigue los mismos criterios utilizados tradicionalmente, sin perjuicio de las diferencias que existan en los resultados de ese análisis. Para demostrar este punto, mencionó algunos casos relacionados con Uber.
Por su parte, tanto Sokol como Espinosa se refirieron a los principales puntos que las autoridades de Latinoamérica deberían considerar al momento de determinar los mercados relevantes, tales como el multihoming, costos de cambio y condiciones de entrada a los mercados.
Finalmente, el moderador consultó a los panelistas acerca de la regulación de la inteligencia artificial (IA), especialmente en términos de competencia. Frente a ello, los panelistas coincidieron en que una eventual regulación debería ponderar la protección de la innovación con la protección de los usuarios.
Sin perjuicio de esto, Sokol afirmó que las autoridades sí están preparadas para afrontar los desafíos y riesgos que se generan en el uso de la IA en las operaciones de las empresas. En el mismo sentido, Espinosa señaló que actualmente los casos de ilícitos anticompetitivos en contextos de IA ya estarían cubiertos por la regulación actual, por lo que carecería de sentido intentar regular problemas meramente teóricos.
La quinta (y última) conferencia contó con la participación de 5 autoridades latinoamericanas de libre competencia: Diogo Thomson de Andrade (CADE, Brasil), Rodrigo Alcázar (COFECE, México), Jorge Grunberg (FNE, Chile), Javier Documet (INDECOPI, Perú) y Alexis Pirchio (CNDC, Argentina). Fue moderado por Felipe Irarrázabal (Director de CeCo y ex Fiscal Nacional Económico de Chile).
El objetivo del panel fue debatir sobre los desafíos de la economía digital en el enforcement de las autoridades, con un foco en los diversos esfuerzos que ha hecho cada autoridad para enfrentar los problemas de libre competencia asociados con mercados digitales. En este marco, las distintas autoridades presentes se refirieron a las herramientas que han implementado para monitorear y detectar comportamientos anticompetitivos (screening), optimizar procesos internos (como gestión documental), incrementar la seguridad en el manejo de datos. Además, se abordaron temas presupuestarios.
En primer lugar, con respecto a la detección de comportamientos anticompetitivos, el comisionado del CADE (Brasil) remarcó la existencia de «Cerebro». Entre las distintas funciones de esta herramienta se encuentra el screening de carteles en compras públicas (ver nota CeCo), permitiendo iniciar investigaciones sobre comportamientos relacionados al bid-rigging. En esta línea, las autoridades chilena, peruana y mexicana comentaron que tienen herramientas similares para monitorear este tipo de conductas (en Chile, por ejemplo, a través de la Unidad de Inteligencia).
En una línea similar, se comentaron las prácticas que han desarrollado las autoridades de libre competencia para el manejo de información y procesos internos, que van desde el procesamiento de información proveniente de medidas intrusivas, hasta la gestión documental. Al respecto, las autoridades de Chile, México y Perú comentaron que cuentan con herramientas que permiten procesar la evidencia recaudada en casos de colusión (p. ej., sobre México se mencionó la herramienta Nuix).
Por su parte, la autoridad brasileña destacó la implementación de revisiones expeditas, facilitadas mediante el uso de inteligencia artificial, para las operaciones de concentración evaluadas por el CADE, lo que permite un gran ahorro de tiempo y recursos (aproximadamente el 85% de las operaciones se someten a esta modalidad de revisión). De la misma manera, las autoridades destacaron la utilización de herramientas digitales internas para la gestión de procesos, como lo es en Argentina con el Sistema de Gestión Documental Electrónica, o bien, con la intención de introducir expedientes electrónicos en Perú.
Por último, las autoridades repasaron los riesgos de seguridad que implica la digitalización de los datos. En esta línea, la autoridad brasileña señaló la creación de una Comisión de Seguridad e Información con representantes de diversos sectores del CADE, que establecen reglas de seguridad y mantenimiento para prevenir y responder ante eventos cibernéticos.
Los videos de todos los paneles se pueden revisar aquí.
