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Este primero de noviembre entró en vigor el Reglamento de la Unión Europea sobre Mercados Disputables y Equitativos en el Sector Digital (o “Reglamento”), mejor conocido por su nombre en inglés: “Digital Markets Act” (o “DMA”), concluyendo así un largo proceso de deliberación que en CeCo hemos estado observando desde cerca. Su aplicación, no obstante, será diferida, por lo que empezará a regir recién a comienzos de abril de 2023.
Esta nueva regulación entrega un marco especial, destinado a atacar, mediante una combinación de instrumentos de naturaleza regulatoria ex ante y elementos de derecho de la competencia ex post, los problemas de competencia que se puedan producir al interior de los mercados digitales intermediados por “Guardianes de Acceso” o “Gatekeepers”. Serán consideradas Gatekeepers, aquellas empresas que presten u ofrezcan alguno de los servicios básicos de plataforma enumerados en el artículo 2(2) del Reglamento, y que cumplan con los siguiente tres requisitos copulativos: (i) tener gran influencia en el mercado interior de la Unión Europea; (ii) prestar un servicio que constituya una puerta de acceso importante entre usuarios profesionales (empresas o personas naturales que oferten sus servicios) y finales (consumidores); y (iii) tener actualmente, o que sea probable que alcance en el futuro, una posición afianzada y duradera en sus operaciones.
En CeCo, desde el momento de su propuesta hasta la adopción del último acuerdo que dio origen a este Reglamento, hemos elaborado una serie de contenidos que abordan las principales discusiones y preocupaciones asociadas a los mercados digitales y su dictación.
Así, ya publicada esta normativa, el objetivo de esta nota es recopilar y reseñar el material ya publicado en este medio, teniendo a la vista las normas incluidas en su versión final.
El Reglamento surge a partir de una consulta pública de la Comisión Europea, que fue analizada oportunamente en una nota de CeCo de 2020 (Las propuestas de la Comisión Europea en materia digital).
La consulta versaba, a grandes rasgos, sobre la posibilidad de implementar una legislación similar a la “Ley de Digitalización” alemana (Ver G. Johannsen, 2020. Vanguardia Alemana en Libre Competencia). Así, lo que se buscaba era introducir herramientas que permitiesen a la Comisión: (i) abordar posibles conductas unilaterales de empresas con posición dominante sin tener que acreditar infracciones al art.102 TFEU, vale decir, antes de que estas se produzcan; o (ii) identificar y resolver problemas estructurales de competencia en mercados con fallas graves.
Apenas seis meses más tarde, ya existía un proyecto de ley con un foco mucho claro y definido: reprimir prácticas injustas derivadas del enorme poder de los gatekeepers frente a usuarios profesionales, y resguardar la contestabilidad de determinados mercados de servicios de plataforma (ver nota de CeCo de 2020, “Transformación radical: el proyecto europeo de ley de mercados digitales”).
El proyecto ya incluía en su formulación inicial los tres requisitos ya mencionados para su aplicación (influencia, puerta de acceso y posición afianzada y duradera). Sin embargo, tanto los umbrales establecidos para verificar cada uno de estos criterios, como la enumeración de los “servicios básicos de plataforma”, fueron modificados en el trayecto para dar mayor certeza en los mercados y ampliar su alcance. Así, se establecieron umbrales más elevados y incorporaron más servicios considerados básicos. En CeCo hicimos seguimiento de esta deliberación (nota CeCo de 2022, La Digital Markets Act avanza en Europa: principales modificaciones del Parlamento y el Consejo Europeo).
Así, recién llegado marzo de este año, ya existía un borrador “definitivo” del Reglamento, faltando solamente su aprobación formal en el Parlamento y Consejo europeos, y su posterior publicación (nota CeCo de 2022, Humo blanco para la Ley de Mercados Digitales europea).
El detalle de los servicios que se podrían encontrar sujetos a la aplicación del Reglamento y los umbrales para su calificación de “Guardianes de acceso” fueron analizados en su oportunidad por CeCo (ver tablas aquí) al momento de la adopción del acuerdo en el Parlamento Europeo.
A modo de síntesis, podemos decir que el documento final del Reglamento se aplicará solamente a plataformas de: (i) intermediación en línea; (ii) motores de búsqueda; (iii) redes sociales; (iv) intercambio de videos; (v) comunicaciones (sin numeración); (vi) sistemas operativos; (vii) navegadores web; (viii) asistentes virtuales; (ix) computación en nube, y (x) publicidad en línea en el “otro lado” de las plataformas previamente señaladas (ver glosario sobre mercados de dos lados).
Sin embargo, para asegurar que el Reglamento no afecte de manera considerable la inversión en los mercados intermediados por las plataformas recién aludidas, la Comisión deberá acreditar, además, que estas empresas:
La forma en que se contabilizan los usuarios del punto 2, se encuentra detallada en el anexo del Reglamento. Por su parte, el órgano encargado de declarar que se cumplen estos umbrales sería la Comisión Europea, como resultado de un procedimiento de notificación obligatoria, similar al vigente en Chile y otros países respecto de algunas operaciones de concentración.
No obstante, la Comisión también puede declarar como gatekeeper a una empresa que no cumple con las presunciones recién descritas, pero sí es influyente, constituye una “puerta de acceso” al marketplace en cuestión y goza de una posición afianzada. Para esto, sin embargo, deberá tener en cuenta: (i) su tamaño; (ii) el número de usuarios; (iii) los efectos de red y ventajas por acceso a datos; (iv) economías de escala o alcance, y efectos derivados de esto; (v) la cautividad de usuarios, costos de cambio y ausencia de multihoming; (vi) integración vertical o efectos de conglomerado; y (vii) otras características estructurales.
De esta manera, la legislación cuenta con dos vías para dar por acreditados los elementos de influencia, acceso y estabilidad ya referidos. Estos son: (i) una vía objetiva, a través de la operación de presunciones basadas en umbrales cuantitativos; y (ii) una vía discrecional, basada en umbrales cualitativos y sin presunciones.
Cabe hacer presente que la vía objetiva contempla presunciones refutables, de modo que la empresa puede demostrar que, no obstante cumplir con dichos umbrales, no cumple con las tres características mencionadas.
Similar a la legislación alemana (nota de CeCo de 2022, Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados), el resultado del análisis de los umbrales por parte de la Comisión, es la dictación una resolución que sólo se limita a declarar la calidad de gatekeeper de una empresa. Sin embargo, la diferencia radica en que, según el Reglamento, por el solo hecho de ser considerada como gatekeeper, la empresa se verá sujeta a mayores restricciones. Estas también fueron analizadas por CeCo (ver tabla aquí), y se pueden dividir en dos grupos:
Estas obligaciones han recibido fuertes críticas por parte de expertos en la materia. Así, en un nota de CeCo revisamos la exposición del destacado economista Dr. Frédéric Jenny (nota de CeCo de 2021, El llamado a la cautela de Frédéric Jenny en economía digital y las reacciones de agencias de competencia y regulaciones), en que señala que las obligaciones contenidas en el DMA no son coherentes, y que las herramientas para atacar conductas anticompetitivas del Reglamento son imprecisas y deficientes. Además, Jenny destaca que se trataría de un sistema excesivamente rígido, que no se adaptaría a los diversos modelos de negocios que existen. Así, para este autor, la implementación del Reglamento, si bien podría mejorar las condiciones de usuarios comerciales, no necesariamente lograría una mejora en términos de eficiencia, ni para el bienestar de los consumidores.
Una postura similar, es la de Daniel Sokol, que también fue analizada en una nota previa de CeCo de 2021 (Consejos y advertencias de Sokol sobre los desafíos de la economía digital). Según este autor, el DMA sería excesivamente rígido y amplio, no pudiéndose adaptar a la realidad de algunos mercados como, por ejemplo, el de los bancos. Este problema también fue observado por Claudia Lemus y Ioannis Kokkoris en una investigación para CeCo (Competition enforcement in digital platforms), a partir del estudio comparado de propuestas legislativas para abatir el poder de mercado de grandes plataformas.
Por su parte, Randal C. Picker, considera que la regulación de datos contenida en el Reglamento ignora los aprendizajes que se pueden obtener a partir de la regulación del Open Banking, en el sentido de que carece de un objetivo claro, intentando regular los datos a partir de principios genéricos que no necesariamente se fundan en fallas de mercado (TechREG Chronicle: Competition Policy International lanza nueva revista con foco en regulación digital).
Una cuarta crítica al Reglamento, tiene que ver con las operaciones de concentración. Si bien el DMA contempla la obligación de que los gatekeepers informen a la Comisión de cualquier operación de concentración donde se superen los umbrales cuantitativos, faltaría una norma que altere la carga probatoria. Este punto fue destacado por los economistas Jacques Crémer, David Dinielli, Amelia Fletcher, Paul Heidhuss, Monika Schnitzer y Fiona Scott Morton. Según estos autores, esta regla permitiría un enfoque más restrictivo de las operaciones de concentración por parte de los gigantes tecnológicos (sin que redunde en una prohibición absoluta) y, además, se encontraría contemplada en un proyecto de ley estadounidense (nota de CeCO de 2022, Digital Markets Act: Críticas y propuestas desde una perspectiva económica).
Finalmente, un panel de expertos, conformado por los economistas Luís Cabral, Justus Haucap, Geoffrey Parker, Georgios Petropoulos, Tommaso Valletti y Marshall Van Alstyne, elaboró un informe analizando la propuesta del DMA, antes de su promulgación, y que también fue analizado por CeCo en 2021 (La mirada de cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los mercados digitales). En dicho informe proponían perfeccionar el enfoque dual del Reglamento por uno que contemple: (i) una lista negra de conductas prohibidas, salvo “consideraciones extremas” (cercano a una “Regla Per se”; y (ii) una lista gris de conductas en principio prohibidas, pero que podrían ser fundamentadas por el gatekeeper en base a eficiencias (similar a una “regla de la razón”)
De acuerdo con Nader Mufdi y Andrés Fuchs, en un diálogo de CeCo realizado el año 2021, los países latinoamericanos presentan un rezago importante en la digitalización de sus mercados, en comparación con los países europeos. Por lo anterior, y considerando que los resultados de la innovación legislativa en estas materias es aún una noticia en desarrollo, la región se encontraría en una situación ventajosa para adoptar una actitud de cautela, sin tomar decisiones apresuradas para su regulación (Mufdi y Fuchs, 2021. Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica).
No obstante lo anterior, en caso de que en la región se decida avanzar en la regulación de los mercados intermediados por plataformas, estos autores sostienen que una vía adecuada podría ser la implementación de un “sistema dinámico de regímenes regulatorios”, esto es, idear mecanismos de regulación que “envuelvan los menores costos de transacción posibles, no disminuyan los incentivos a la innovación, sean flexibles ante eventuales cambios de las condiciones del mercado y resguarden adecuadamente el bienestar del consumidor” (Mudfi y Fuchs, p. 42).
Siguiendo los consejos de estos autores, quedará como desafío pendiente monitorear el desempeño “pro-competitivo” que las diversas legislaciones en la materia puedan tener, de modo que, en caso de que las jurisdicciones latinoamericanas decidan adoptar enfoques similares al Reglamento, se puedan evitar los distintos desafíos que de su aplicación puedan surgir.
