ForoCompetencia: Análisis de tendencias recientes en la normativa de libre competencia en EE.UU.

19.06.2024

CeCo Chile

La reciente sesión del Desayuno Virtual organizado por ForoCompetencia, contó con la presencia de Edith Ramírez, expresidenta de la Federal Trade Commission (“FTC”), quienexpuso acerca de las últimas tendencias en antitrust en Estados Unidos, e hizo referencia al carácter expansivo y proactivo de las agencias antimonopolio de la actual administración de Estados Unidos. Dicho enfoque busca ampliar el espectro de objetivos concernientes al derecho de competencia, incluyendo problemáticas como la desigualdad social o la afectación de los mercados laborales.

Por otra parte, Ramírez comentó el rápido desarrollo de la Inteligencia Artificial (“IA”) avanzada y los riesgos competitivos que ella conlleva. Asimismo, se refirió a casos recientes que serán cruciales en el futuro cercano.

Nuevas tendencias de libre competencia en mercados laborales

Como parte del nuevo enfoque de la FTC, Ramírez se refirió a las recientes discusiones relativas a mercados laborales.

Impacto en el ámbito laboral en el análisis de fusiones

Ramírez destaca el lugar que tienen los mercados laborales en la Guía de Fusiones de 2023 (la “Guía”) (ver nota CeCo: La nueva (y oficial) Guía de fusiones de la FTC y DOJ: Contenido, modificaciones y alcances), así como en la propuesta de modificación de la Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (“HRS”, por sus siglas en inglés). Según la expositora, de ser aprobada esta última propuesta, se requerirá la entrega de información detallada sobre empleados e infracciones laborales pasadas sobre las partes, en operaciones de concentración analizadas. (Ver nota CeCo: La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales).

Asimismo, destacó que la Guía otorga a las agencias la facultad de examinar si una fusión podría disminuir sustancialmente la competencia de los empleadores por los trabajadores, enfocándose en la capacidad de la entidad fusionada para reducir salarios, ralentizar el crecimiento salarial o degradar las condiciones laborales (ver investigación de Jorge Fantuzzi en CeCo: Competencia imperfecta en el mercado laboral).

En dicho contexto, la abogada mencionó ciertos casos relevantes, como el bloqueo de la fusión entre Penguin Random House y Simon & Schuster, y la fusión propuesta entre Kroger y Albertson’s. En efecto, ambas operaciones levantan dudas sobre los efectos en la compensación de los autores y el impacto en los sindicatos, respectivamente (ver nota CeCo: Penguin Random House/Simon & Schuster: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial).

Persecución penal de los acuerdos “no poach” y acuerdos de fijación de salario

Ramírez señaló que el Departamento de Justicia de Estados Unidos (“DOJ”, por sus siglas en inglés) ha intensificado los procesamientos criminales de acuerdos de no-poach y fijación de salarios. Estas categorías de acuerdos han sido una preocupación para las autoridades desde el año 2016, bajo la administración del expresidente Obama, la cual se tradujo en las declaraciones de la FTC y la DOJ respecto de su intención de instaurar la persecución criminal.

En este aspecto, la expositora explicó que los casos que han buscado aplicar sanciones criminales en este ámbito han tenido resultados mixtos. El DOJ ha iniciado persecuciones contra los acuerdos de no-poach (ver notas CeCo: Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’ y EE.UU.: Primera sanción para un caso de colusión laboral), y si bien logró un fallo favorable en el caso DaVita, declarando ilegales per se los acuerdos de no-poach al tratarse de acuerdos horizontales, no ha logrado condenas criminales en otros juicios.

Colaboraciones de la FTC con el Departamento de Trabajo de EE.UU. y la Junta Nacional de Relaciones Laborales

Posteriormente, la expositora destacó los avances de la FTC en la firma «memorandos de entendimiento» con el Departamento de Trabajo de EE.UU. y la Junta Nacional de Relaciones Laborales.

Estos acuerdos buscan compartir información entre autoridades sobre la concentración del mercado laboral, términos contractuales unilaterales, clasificación errónea de empleados, efectos de decisiones algorítmicas en los trabajadores y desarrollos en la economía “gig”. Lo anterior permitiría utilizar la experiencia de estas agencias en investigaciones potenciales (ver columna CeCo: Colusión de empleadores: Un recordatorio reciente de la autoridad de competencia de Reino Unido).

La prohibición de la FTC de las cláusulas de “non-compete”

Luego, Ramírez se refirió al reciente reglamento dictado por la FTC que prohíbe los acuerdos de no competencia respecto de empleados. Esta normativa requiere que los empleadores rescindan las cláusulas existentes y notifiquen a los empleados que éstas son nulas.

Con todo, la abogada mencionó el escepticismo que surge respecto de la autoridad de la FTC para emitir este tipo de reglas con aplicación general (ver nota CeCo: EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia). Agregó que, aunque la FTC tiene autoridad en protección al consumidor, su capacidad de regulación en competencia ha sido debatida (Pierce, 2021). Para una discusión similar en Chile, ver columna de A. Schopf y J. Wilenmann.

Impacto de la IA Avanzada y la Fijación de Precios Algorítmica en la Competencia

 La expositora se refirió a las últimas discusiones en torno al desarrollo y uso de la IA avanzada y generativa.

Principales preocupaciones

Edith Ramírez expresó su preocupación por la concentración en el control sobre los insumos críticos necesarios para el desarrollo de modelos de IA. Señaló que este control se extiende a recursos computacionales (como los servicios de nube), datos y personal altamente especializado. Por lo mismo, la escasez de estos recursos puede representar un riesgo competitivo para los innovadores más pequeños, que deben asociarse a grandes empresas para acceder a ellos. (ver nota CeCo: ForoCompetencia: Inteligencia Artificial, Libre Competencia y la “Mano Invisible-Digital”).

Por otro lado, Ramírez subrayó la importancia de un reciente estudio de la FTC sobre el impacto competitivo de las colaboraciones entre grandes empresas tecnológicas y laboratorios de IA, como OpenAI y Entropic. Indicó que este tema tiene un interés global, con investigaciones similares en el Reino Unido y la Unión Europea (ver investigación CeCo: Colusión impulsada por la Inteligencia Artificial: una amenaza emergente).

Determinación de precios algorítmica

Luego, Ramírez manifestó su preocupación respecto del aumento en el uso de algoritmos tarificadores, lo que ha generado inquietudes sobre posibles conductas coordinadas, así como un eventual mal uso de los datos recopilados por los softwares utilizados (ver notas CeCo: OCDE: Competencia Algorítmica y Especial ABA 2023: Un repaso a la colusión utilizando algoritmos de precios).

Al respecto, agregó que el DOJ también ha expresado sus inquietudes sobre estas prácticas y ha participado activamente en litigios relacionados. Además, destacó la complejidad de probar la existencia de una colusión entre las empresas, especialmente en casos donde no hay un acuerdo explícito, o en aquellos en que incluso no hay intervención humana directa (ver nota CeCo: Inteligencia Artificial: la necesidad de una regulación ética en materia de competencia).

Además, enfatizó la importancia de seguir de cerca estos desarrollos, ya que el uso generalizado de algoritmos plantea desafíos nuevos y complejos para el derecho de la competencia (ver investigación de S. Goecke y M. Hamilton: Inteligencia Artificial y Libre Competencia: Necesidad y desafíos de la colaboración en Chile).

Casos claves en la mira

Por último, Ramírez se refirió a los casos más relevantes que a su juicio conviene seguir de cerca.

En ese sentido, mencionó el caso FTC contra Google, iniciado por el DOJ, y considerado uno de los más importantes en materia de antimonopolio desde el caso Microsoft (ver nota CeCo: Claves para entender la demanda del DOJ contra Google). Indicó que las argumentaciones finales tuvieron lugar este mes, por lo que se espera una decisión en las próximas semanas (ver nota CeCo: United States v. Google: el primer “juicio antimonopolio del siglo” ¿Quizás la ley de antitrust de EE. UU. aún no está muerta?).

Como otro caso relevante, mencionó el litigio entre la FTC contra Facebook, iniciado en 2020. En este caso, la FTC impugna adquisiciones previas de Facebook, como WhatsApp e Instagram. Agregó que, aunque es probable que este caso se prolongue durante más tiempo, su resolución será significativa para el futuro de la competencia en el sector tecnológico. (Ver nota CeCo: Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook).

Asimismo, se refirió al caso de la FTC contra Amazon, que está en sus etapas iniciales y se espera que se desarrolle durante varios años. En este caso, la FTC alegó conducta anticompetitiva en los mercados de supermercados en línea y el de servicios de mercado en línea para vendedores. (Ver nota CeCo: FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?).

También mencionó la actual investigación de la DOJ contra Apple, por las estrategias empleadas por la empresa para proteger su dominio en el mercado de los smartphones. Indicó que se espera que este caso tenga importantes desarrollos en el transcurso del año.