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Hoy tenemos el orgullo y privilegio de anunciar el lanzamiento de “CeCo Colombia”, fundado en una alianza entre la UAI y la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia (PUJ).
El objetivo de esta alianza es seguir potenciando y expandiendo la plataforma CeCo a nivel latinoamericano. Lo anterior, por la vía de incorporar, con una frecuencia semanal, material original y de calidad elaborado por el equipo de colaboradores de la PUJ sobre derecho y economía de la competencia de Colombia. Este equipo estará encabezado por Carlos Uribe Piedrahíta, Director del Departamento de Derecho Económico, Jorge Jaeckel Kovács, Andrés Felipe Yáñez Torres, Natalia Fernández, profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, quienes además contarán con el valioso apoyo y coordinación del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia (CEDEC) de PUJ.
Esta alianza se viene a sumar a la ya suscrita con la Universidad San Francisco de Quito (USFQ), cuyo lanzamiento fue el día 5 de octubre de este año (ver “Lanzamiento de ‘CeCo-Ecuador”) y que, anticipamos, será sucedida por nuevas alianzas próximamente. Ese fue nuestro primer salto, y ahora con orgullo podemos exhibir un segundo salto de este largo y desafiante viaje que nos hemos propuesto hacer en la libre competencia de nuestra región.
Es así que, a través de este Newsletter especial de lanzamiento (con material exclusivo de Colombia), la UAI y CeCo vienen a reafirmar su compromiso de abordar el debate y diversidad de miradas sobre el fenómeno de la competencia a escala regional, buscando generar puentes entre las prácticas de cada país y -esperamos- encontrar soluciones adecuadas a desafíos compartidos.
Este Newsletter especial de lanzamiento contiene material elaborado por una distinguida constelación de 10 autores (con distintas prácticas, pero todos especialistas en el área de derecho de la competencia y ramas afines, en Colombia). A continuación y a modo de guía, mencionamos sucintamente algunas de las ideas que se podrán encontrar en estas publicaciones.
El artículo busca analizar, desde el concepto de concentración de cargos administrativos en Colombia, los diferentes encuadramientos jurídicos por medio de los cuales esta conducta puede ser considerada como anticompetitiva. Esto, con el fin de presentar algunas consideraciones respecto de la manifestación de esta conducta bajo las figuras de: (i) la prohibición general (la cual es analizada bajo la regla de la razón), (ii) la prohibición de ilegalidad per se y, por último, (iii) el control a las concentraciones empresariales. Además, el artículo hace un recorrido por los diferentes casos que se han tratado bajo estos tres encuadramientos jurídicos, con el fin de presentar, a manera de conclusión, los principales retos que consideramos deben ser tenidos en cuenta de acá en adelante para la aplicación de la prohibición a la concentración de cargos administrativos en Colombia.
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El artículo analiza las preocupaciones que surgen del actual diseño institucional de la autoridad de competencia de Colombia, y que se han visto reforzadas por la actual falta de voluntad política del gobierno para nombrar a un nuevo Superintendente. Luego de dar cuenta de los desafíos institucionales que presente la autoridad colombiana a la luz de las recomendaciones de organizaciones internacionales y de la academia, los autores proponen algunas ideas para mejorar el diseño de la Superintendencia de Industria y Comercio: (1) transformarla en una comisión (es decir, un órgano colegiado); (2) con periodos escalonados y fijos; (3) con remoción en base a causales específicas; y (4) separar la división encargada de investigar de la encargada de sancionar.
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El autor realiza un análisis sobre la etapa de conciliación obligatoria en las investigaciones administrativas sancionatorias por la realización de prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal. Esto, con ocasión de la reciente derogación de esta etapa, por la Ley 2220 de 2022. En este marco, el autor sostiene que dada la interpretación de la SIC y el Consejo de Estado, las conciliaciones arribadas por las partes -y aprobadas por la SIC-: (1) no eran suficientes para poner término anticipado a la investigación (pues la SIC igual podía sancionar al final), y (2) no generaban necesariamente una reducción de la multa. Ergo, no había incentivos reales a conciliar.
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El autor hace un análisis dogmático sobre los requisitos de un acto de competencia desleal (según la Ley 256 de 1996), reparando en los de tipicidad, y antijuricidad. La antijuricidad implica que el acto “afecte” o “ponga en peligro” la libre y leal competencia. En este marco, el autor señala que el acto de competencia desleal puede afectar la competencia “por efecto” o “por objeto” (esto último sucede cuando el acto de competencia desleal “pone en peligro” la competencia, de forma análoga a los ilícitos “de peligro” del derecho penal).
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El artículo revisa la evolución en materia de análisis económico en el control a las concentraciones empresariales en Colombia, sobre la base de tres decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (i.e. Phillip Morris / Protabaco 2010, Isagen / Celsia 2014 y Postobón / Pepsi 2005 y 2015). A juicio del autor, los resultados de estos casos muestran una transición en el sentido de pasar de un enfoque cualitativo a uno cuantitativo para estimar el riesgo de efectos unilaterales a partir de la estadística, la economía matemática y la econometría. Esta evolución ha sido el resultado de la iniciativa de las intervinientes, que han buscado elevar el nivel económico frente a casos difíciles, secundado por la misma autoridad de competencia en Colombia, la que no solamente ha profundizado sobre los ejercicios cuantitativos allegados por las partes de la transacción, sino que también ha desarrollado sus propios modelos.
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La autora revisa la experiencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (así como de otras autoridades sectoriales) en materia de sandbox regulatorios. En este marco, repasa las recomendaciones que ha realizado dicha Superintendencia al momento de analizar proyectos de sandbox, algunas de las cuales son que: (1) se debe cuidar que los productos que ingresen al sanbox deben ser verdaderas innovaciones; (2) el sandbox debe velar por que la competencia sea abierta, evitando que sea utilizado para generar barreras a la entrada; (3) los participantes del sandbox deben informar a los consumidores que su producto fue sometido al sandbox; y (4) se deben incluir indicadores en la regulación que permitan medir el desempeño del sandbox.
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La columna se refiere al alza de casos de competencia desleal, luego de que se le atribuyó la facultad para investigar y sancionar estos actos a la Superintendencia de Industria y Comercio (Ley 486 de 1998), siendo utilizada por los demandantes como una “ley comodín”. En este marco, los autores advierten que, para configurar un acto de competencia desleal, se deben cumplir ciertos requisitos: (1) ser un acto de competencia (fin concurrencial); (2) ser calificable como desleal. Para esto último, no basta con que la conducta coincida con los tipos infraccionales de la ley, sino que además debe ser contraria a la buena fe comercial (y el demandado debe tener la oportunidad de controvertir esta calificaciónn analizando la conducta en concreto).
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La autora plantea varias preguntas para reflexionar acerca de la relación entre sostenibilidad y competencia. Por ejemplo: ¿podría la SIC reinterpretar los objetivos de eficiencia y de bienestar del consumidor, dispuestos en la ley, bajo una óptica que comprenda objetivos de sostenibilidad ambiental y cooperación?; ¿podría la autoridad integrar el análisis de externalidades negativas y positivas, en particular las medioambientales (cuyo precio monetario ha sido altamente indeterminado hasta ahora), en los análisis económicos que esta adelanta? La autora sostiene que el derecho de la competencia no es incompatible con los objetivos de sostenibilidad ambiental. Con todo, es deseable que se genere una “estrategia” (con componentes legislativos) que brinde seguridad tanto a la autoridad investigadora como a los empresarios.
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La autora sostiene que la SIC debería implementar herramientas especiales para determinar las características de los mercados digitales, que les permitan analizar efectos de red, costos de sustitución, acceso a datos y presión competitiva derivada de la innovación. Sobre esta materia, hace alusión a la posibilidad de considerar criterios de regulaciones extranjeras, como la nueva ley alemana de competencia y el concepto de “importancia primordial”.
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El autor revisa los cambios realizados por la Ley 2195 de 2022, sobre el régimen sancionatorio del derecho de la competencia colombiano. Estos cambios se refieren a los topes de multa y a las nuevas circunstancias agravantes. Estas últimas son la de continuar la conducta luego de iniciada la investigación, y obstruir o dilatar el trámite del proceso. La inclusión de estas circunstancias agravantes podría ser inconstitucional por vulnerar la garantía del debido proceso, y la presunción de inocencia.
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Por último, CeCo agradece encarecidamente a Carlos Uribe P. y, por su intermedio, a todo el equipo de colaboradores de la PUJ (internos y externos), que han participado en este lanzamiento.
Saludos.
