Las causas que podría fallar el TDLC durante el 2024

24.04.2024

CeCo Chile

Tal como lo hemos hecho en años anteriores, en CeCo recopilamos un listado de causas pendientes ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que podrían ser resueltas durante este año 2024. Se incluyen causas contenciosas y no contenciosas, que al momento de redacción de esta nota, ya cumplieron con el trámite de vista de la causa.

Causas en procedimientos contenciosos

Caratulado: Demanda de Enjoy S.A. y otras en contra de Sun Dreams S.A. y otras.

La demanda interpuesta el 12 de agosto del 2019 por Enjoy S.A., Casino del Lago S.A. y Casino de Puerto Varas S.A (en conjunto, Enjoy) alega que Sun Dreams S.A., Casino de Juegos Puerto Varas S.A. y Casino de Juegos Pucón S.A. (en conjunto, Sun Dreams) ejecutaron conductas de competencia desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, (art. 3º inciso primero e inciso segundo letra ‘c’ del Decreto Ley 211).

La demanda surge tras la obtención, por parte de Enjoy, de los permisos de operación de los casinos de juego de las ciudades de Pucón y Puerto Varas, por un periodo de 15 años. Esto, tras resultar vencedora en los procesos de licitación que la Superintendencia de Casinos de Juego (“Superintendencia”) organizó por expreso mandato de la Ley N.º 20.856 del año 2015. Estas licitaciones incluían tanto la construcción de la infraestructura como la operación de los casinos. Sin embargo, luego de catorce meses después del término de la licitación, las construcciones no se habían iniciado, circunstancia que los demandantes atribuyen a una serie de acciones judiciales y administrativas emprendidas por Sun Dreams para obstaculizar estos proyectos. Las acciones ilícitas de Sun Dreams incluirían, entre otras: realizar acciones sin interés comercial legítimo, presentar recursos sin fundamento para dilatar procesos, y contradecir su propia conducta pasada al reclamar por situaciones similares. 

En su contestación, Sun Dreams S.A. alegó, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva, por no haber participado en los actos denunciados (es decir, señaló que no dio orden alguna ni participó en la decisión de iniciar las acciones legales, y que incluso no participaría en el mercado relevante definido por los demandantes). 

Por su lado, en la defensa conjunta de Casino de Juego Puerto Varas y Casino de Juego Pucón, se alegó que hubo una falta de determinación de los responsables de los cargos imputados. Además, sostuvo que los demandantes no explican la manera en que los actos y “vías de hecho” denunciadas podrían afectar sus derechos, ni cuál de las sociedades que demandan  habría sido afectada.

Tras una larga tramitación, con una extensa lista de testigos y documentos, se realizó la vista de la causa el 21 de febrero de 2024.

Caratulado: Demanda de Constructora Independencia S.A. y otros contra Compañía General de Electricidad S.A.

El 4 de enero de 2021, Constructora Independencia S.A., Inmobiliaria Independencia S.A., Constructora La Rioja SpA, Inmobiliaria Independencia SpA, Constructora Independencia SpA, y Constructora Colbún SpA, todas ellas ligadas al negocio inmobiliario o de construcción de proyectos habitacionales, presentaron una demanda ante el TDLC, denunciando un actuar ilícito por parte de la Compañía General de Electricidad S.A. (CGE). En la demanda, la constructora acusa a CGE de infringir el artículo 3º inciso primero, e inciso segundo letra b) del Decreto Ley 211, específicamente por abusar de su poder de mercado en los servicios asociados a la distribución de energía eléctrica (particularmente en el de alumbrado público). En concreto, la constructora alega que CGE habría incurrido en  cobros basados en criterios no objetivos, no uniformes y discriminatorios (y que, además se alejarían del costo efectivo de sus servicios).

CGE cuenta con un monopolio natural regulado en el sector de distribución eléctrica, el que ofrece en la mayoría de las regiones del país. Además, la compañía ofrece servicios complementarios a la distribución. Dentro de estos servicios hay algunos que CGE puede explotar exclusivamente, y otros que pueden también explotar terceros.

Según las demandantes desde el 2009 a la fecha CGE estaría aplicando cobros por los servicios asociados a la distribución eléctrica basados en criterios que no son objetivos ni uniformes y son discriminatorios, especialmente en los servicios de alumbrado público, que son una instalación básica para que un proyecto habitacional cuente con conexión eléctricas.

Según relata la demanda, para que se puedan construir obras de alumbrado público es necesario que antes se construyan las redes eléctricas. Frente a esto, las empresas constructoras tienen tres alternativas: (i) construir las redes y el alumbrado con CGE; (ii) construir las redes y el alumbrado con terceros; y (iii) construir las redes con CGE y el alumbrado público con terceros (o viceversa). En todas estas opciones, explican las demandantes, CGE estaría abusando de su poder de mercado.

En el primer caso, la empresa eléctrica cobraría precios discriminatorios dependiendo de si está o no en zonas en las que enfrenta competencia. En este sentido, las diferencias de precio no se corresponderían con los costos de cada proyecto, ni se justificaría en criterios de eficiencia. 

En el segundo caso, cuando las redes son construidas por un tercero, CGE igualmente debe comprarlas debido a que posee la concesión de distribución eléctrica. Para ello, ofrecería a las empresas constructoras un precio de compra por esas redes, el cual, según las demandantes, estaría bajo el costo de instalación asumido por las constructoras (a pesar de que luego informa a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles el costo real asumido por estas)..

Por último, en el tercer caso -cuando se construyen las redes con CGE y el alumbrado público con terceros o viceversa-, según las demandantes, esta opción simplemente no sería conveniente. Esto, dado que CGE habitualmente se retrasaría ya sea en la revisión y aprobación del proyecto, o en la construcción de redes, lo que “hace inviable la contratación con terceros”.

A estos tres escenarios se sumaría el hecho de que CGE estaría cobrando por otros servicios asociados a la distribución eléctrica que sólo puede ofrecer dicha compañía, por sobre los máximos permitidos por la regulación eléctrica (o bien, sin que esos cobros se especifiquen o desglosen adecuadamente). 

CGE, en su contestación, argumentó principalmente tres cuestiones. Primero, que si bien posee un monopolio legal sobre su zona de concesión, no se puede entender que éste se extiende a una posición de dominio sobre todos los Servicios Complementarios a la Distribución que son objeto de la acusación, por lo que no puede afirmarse que CGE detenta una posición de la cual abusar. 

Segundo, agregó que ninguna de las conductas imputadas importa hechos anticompetitivos. Esto, principalmente, por cuanto no cobra precios discriminatorios en construcción de redes y alumbrado público, por cuanto cuando terceros construyen redes y alumbrado público, el costo de revisión y aprobación de proyectos se cobra de forma competitiva, y por cuanto CGE no cobra precios por sobre las tarifas reguladas.  No existió, por lo tanto, ningún abuso al construir redes y alumbrado público con CGE, ni con tercero.

Tercero, señaló que existen justificaciones legales y objetivas del comportamiento de CGE. Esto, por cuanto CGE ha actuado siempre en conformidad a la Ley General de Servicios Eléctricos y los decretos tarifarios aplicables.

Más aún, la sanción solicitada, considera CGE es totalmente desproporcionada, sin justificación y más buscó imponerse ante una empresa como CGE con conducta intachable previa.

La vista de la causa ocurrió el diecinueve de diciembre de 2023, y se encuentra actualmente en acuerdo.

Caratulado: Demanda de TransAntarticEnergía S.A. en contra de Luzparral S.A. y otra

El 30 de noviembre de 2021, TransAntarticEnergía S.A. (TransAntartic) y Bullileo SpA (Bullileo), presentaron una demanda en contra de Luzparral S.A. (Luzparral) y su controladora Chilquinta Energía S.A. (Chilquinta), acusando un abuso de la posición monopólica natural en el mercado de distribución de energía eléctrica.

La demanda alega que Luzparral (distribuidor de energía eléctrica) habría abusado de su posición monopólica al impedir la entrada efectiva del proyecto de generación de energía “PMGD Bullileo” (pequeña central hidroeléctrica) al mercado de venta de energía eléctrica y potencia, lo que infringiría las disposiciones del Decreto Ley 211, artículo 3, inciso primero e inciso segundo, letra b).  

Este abuso habría consistido en la fijación de condiciones abusivas, por parte de las demandadas, para conectar la central de Bullileo a las instalaciones de distribución de energía de Luzparral. Estas condiciones, según las demandantes, habrían tenido por objeto extraer todas las rentas posibles del proceso de conexión de la central de Bullileo al sistema (o bien, hacer fracasar el proyecto). Esta circunstancia contravendría además el derecho de acceso abierto a las instalaciones de distribución de energía, conforme al artículo 149 inciso 6° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) (respecto a los desafíos de los PMGD en materia de competencia, ver seminario UAI).

Por su parte, la defensa presentó una excepción dilatoria alegando incompetencia del TDLC (por tratarse de una controversia regulatoria que debería conocer la Superintendencia de Electricidad y Combustibles), la cual, sin embargo, se rechazó. Al considerar, que el TDLC tendría competencia de conocer sobre cualquier situación que pudiera afectar a la libre competencia, independientemente de tener elementos propios de otras regulaciones sectoriales.

Luego, contestaron la demanda de manera sustantiva. Por ello, negaron los hechos imputados en la demanda, negaron tener un monopolio natural en el mercado de transporte de la electricidad, y negaron también la existencia de conductas anticompetitivas orientadas a negar la entrada de Bullileo al mercado. 

Más aún, se indicó que la demanda no tuvo un razonamiento económico que fundamenten los ilícitos imputados, y que no hubo justificación suficiente para imputar cualquier tipo de coordinación o colusión por parte de las demandas que buscara excluir a la demandante.

 Importantemente, agregaron que Chilquinta nunca ha competido con las generadoras, y que no tendría incentivo, por ello, a realizar conductas abusivas. Además, agregaron que no tenían una posición de dominio, por lo que no podrían cometer un abuso de posición dominante.

Tras esto, se procedió a la vista de la causa, que ocurrió el 5 de diciembre de 2023.

Caratulado: Demanda de Pacific Mining Parts Chile Spa en contra de Geobrugg AG y Geobrugg Andina SpA

En marzo de 2022 Pacific Mining Parts Chile SpA (Pacific) demandó a Geobrugg AG y Geobrugg Andina SpA (en conjunto Geobrugg), denunciando un abuso de posición dominante por parte de las demandadas, en el mercado de producción, distribución y comercialización de redes y mallas de alambre de acero de alta resistencia, para las licitaciones que realiza Codelco. Esto, en infracción a la letra b) del artículo 3º del DL 211. 

Entre las conductas que se imputan a la demandada, se encuentran: (i) abuso de acciones judiciales; (ii) acciones para impedir el envío de las mallas de Pacific desde China, invocando patentes que luego fueron anuladas; (iii) comunicaciones enviadas a Codelco con el propósito de disuadirla de adjudicar la licitación a Pacific; (iv) alegaciones inconsistentes entre las patentes alegadas como infringidas en China y en Chile; r (v) imputación de una inexistente infracción de la marca “Geobrugg” en Chile, con el objeto de obtener medidas en frontera  (Ley 19.912).

Según las demandantes, mediante estas conductas Geobrugg habría abusado de su posición de dominio, a lo menos de tres formas distintas: (i) creando barreras artificiales a la entrada, para impedir que Pacific pueda concurrir a las licitaciones de Coldeco; (ii) respecto de aquellas licitaciones en que Pacific sí pudo participar y adjudicarse, estableciendo barreras a su cadena logística (obstaculizando el cumplimiento de las obligaciones contractuales con Codelco); y, (iii) afectar la reputación de Pacific frente a Codelco, para reducir su calificación frente a licitaciones futuras.

Por su parte, Geobrugg interpuso excepciones dilatorias alegando ineptitud del libelo, las cuales fueron parcialmente acogidas por el TDLC, pero permitieron proceder con el procedimiento. Además, en su contestación de fondo, señaló, entre otras cosas, que el mercado relevante había sido reducido artificialmente, limitándolo únicamente al mercado de las licitaciones de Codelco (en circunstancias que debería ser el mercado de mallas metálicas para uso industrial en el territorio nacional). 

Agregó, además no ha interpuesto ninguna de las acciones judiciales indicadas en el libelo y tampoco ha ejecutado las conductas que conforman el supuesto “plan” anticompetitivo denunciado. Otro antecedente relevante es que alegó que no tiene una posición dominante, por lo que no podría cometer un abuso de posición dominante. 

La vista de la causa ocurrió el once de octubre de 2023, y la causa está actualmente en acuerdo a espera de sentencia definitiva.

Caratulado: Demanda de Phoenix Infrastructure Holdings SpA y El Pelícano Solar Company SpA contra Transelec S.A.

En junio de 2022, El Pelícano Solar Company Spa y Phoenix Infrastructure Holdings Spa (en conjunto El Pelícano), que son dos empresas generadoras de energía eléctrica (a través de una central fotovoltaica),  presentaron una demanda en contra de Transelec S.A. (Transelec). En ella, se alega que Transelec, habría abusado de su posición dominante (de monopolista natural) en el mercado de transmisión eléctrica, infringiendo el artículo 3 inciso primero, e inciso segundo letra ‘b’ del Decreto Ley 211.

Según la demanda, Transelec se habría valido de su poder de mercado, derivado de su control sobre la “Línea Punta Colorada-Maitencillo”, para establecer un esquema contractual que le permitía cobrar ingresos por el uso de la subestación seccionadora (S/E) Don Héctor, por sobre su “Valor Anual de Transmisión por Tramo” (VATT). Dicho esquema le habría permitido obtener rentas extraordinarias en el mercado de transmisión eléctrica. En concreto, esto se habría efectuado bajo dos circunstancias: (i) el ejercicio de poder monopolista para imponer a las demandadas condiciones abusivas, bajo una compleja relación de múltiples contratos cuyo objeto habría sido sustraer a la S/E Don Héctor de la regulación diseñada para contrarrestar el poder de mercado de su dueño (esto es, de la regulación tarifaria del servicio público de transmisión); y (ii) utilizar el “Convenio de Inversión”, establecido mediante el abuso de su poder de mercado, para cobrar un precio por sobre la tarifa máxima regulada o VATT de los activos de S/E Héctor.

Por su parte, en su defensa, Transelec argumentó que los demandantes habrían planteado un problema jurídico falso al sugerir que Transelec se negó a aceptar una transición de precios. En realidad, el monto adeudado provenía de un acuerdo comercial voluntario para financiar un activo específico destinado a la inyección de energía al sistema, y no de peajes regulados por la ley.

El cuatro de enero de 2024, se llevó a efecto la vista de la causa se dispuso que la causa quedó en estado de acuerdo, a espera de la redacción de la sentencia.

Caratulado: Demanda de Ferrovial Power Infrastructure Chile SpA contra el Coordinador Eléctrico Nacional

El 28 de diciembre de 2022, Ferrovial Power Infrastructure Chile SpA (Ferrovial) presentó una demanda en contra del Coordinador Eléctrico Nacional (CEN). En ella, se objetó la decisión  de descalificar la oferta económica presentada por Ferrovial a una licitación de obra pública para expandir el Sistema de Transmisión Nacional (STN). Según la demanda, este acto restringe la competencia en el mercado constituido por el STN (específicamente en el segmento relacionado a las obras licitadas) y, en consecuencia, infringiría el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley 211.

De acuerdo a los demandantes, si bien la oferta de Ferrovial tenía el menor valor global, fue descalificada por no cumplir con las bases de licitación. Esto, al valorar las obras de ampliación en 1 USD cada una, lo que, según el CEN, no daría cumplimiento al Numeral 8.5 de las Bases Administrativas (que exige considerar en la oferta económica los costos de ejecución de las obras), e impediría fijar el precio “EPC”  (Engineering, Procurement and Construction) en el contrato que el adjudicatario debería celebrar con al dueño de la instalación de transmisión.

En este marco, Ferrovial argumentó que esta interpretación del CEN era errónea, ya que las Bases Administrativas no requieren valorar por separado cada obra, sino presentar una oferta global). Así, la exigencia de un “precio mínimo” para cada obra fue presentada por el Coordinador posteriormente, no por las bases de la licitación.

Por su parte, CEN opuso una excepción dilatoria alegando ineptitud del libelo, la cual, sin embargo, fue rechazada por el tribunal. Por otro lado, en su contestación de fondo, alegó la incompetencia del TDLC (por no tratarse de un conflicto de libre competencia) y, además, que el Coordinador habría actuado con estricto apego a las bases de licitación. 

Más aún se contestaron las acusaciones de comportamientos arbitrarios, que contradecían el comportamiento previo por parte del CEN, en casos de licitaciones. Además CEN hizo ver distintas confusiones que presentó Ferrovial en su demanda como la cual en donde se entendió la falta de un precio mínimo, como la necesidad de una oferta que internalice los costos necesarios para la obra.

De manera más sustantivo, agregó que la demanda no da cuenta de un real problema de competencia, sino de una simple y aparente disconformidad con la aplicación de las Bases Administrativas Generales de la Licitación Pública Internacional de Obras Nuevas fijadas por Decreto Exento N°229/2021 y de las Obras de Ampliación Condicionadas fijadas por Decreto Exento N°185/2021.

La vista de la causa tuvo fecha el 23 de enero de 2024, estando actualmente la causa en estado de acuerdo.

Caratulado: Requerimiento FNE contra Juan José Hurtado Vicuña y otros

El 27 de diciembre de 2021, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento en contra de Juan José Hurtado Vicuña, Larraín Vial Spa (Larraín Vial) y Consorcio Financiero S.A. (Consorcio). Esto, fundado en que el señor Vicuña habría participado de manera simultánea en los directorios de Larraín Vial y Consorcio, que serían competidoras entre sí en el mercado de valores. A juicio de la FNE, esta situación de hecho constituiría interlocking, en los términos del artículo 3 letra d) del Decreto Ley 211 (ver nota CeCo “Los debates en torno a los requerimientos de la FNE por casos de interlocking”).

Ante esto, la FNE solicitó una multa de 250 UF para Juan José Hurtado Vicuña, de 1.980 UF para Consorcio, y de 2.850 para Larraín Vial.

Por su lado, la defensa de las partes se centró en el plazo de prescripción de la acción infraccional, de 3 años, el cual ya habría transcurrido al momento de presentarse el requerimiento. Además, alegaron que este sería un caso de interlocking “indirecto” (el que no sería un ilícito bajo la legislación nacional), y que Vicuña no habría “actuado” realmente como director, al no haber participado de manera activa en sus roles de director.

En este caso (al igual que el iniciado contra Hernán Büchi, y que actualmente sigue adelante contra Banco de Chile y Consorcio), además de zanjarse si acaso la prohibición del artículo 3 letra d) del Decreto Ley 211 cubre el supuesto de interlocking horizontal indirecto, también se deberá abordar si acaso esta infracción es de tipo “per se”; y si aplica tanto a las personas naturales como a las empresas involucradas (ver investigación de M. Jacobs para CeCo).

La vista de la causa se llevó a cabo el 27 de marzo del presente año.

Caratulado: Requerimiento FNE contra Canal del Fútbol SpA

CEn diciembre de 2020, la FNE presentó un requerimiento en contra del Canal del Fútbol (“CDF”), por abuso de posición dominante en el mercado de la transmisión en vivo de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional (en donde CDF tendría un monopolio). Esto, a través de la imposición condiciones comerciales a los cableoperadores que resultarían lesivas para la libre competencia, y que infringirían el artículo 3  incisos primero y segundo letra b) del Decreto Ley 211.

Estas condiciones, que operarían como restricciones verticales, se relacionarían a: (i) el establecimiento de limitaciones a las promociones que los cableoperadores pueden ofrecer a los consumidores (respecto de los canales CDF Premium y CDF HD), (ii) al establecimiento de precios mínimos de reventa en el mercado aguas abajo para los canales de CDF, (iii) la fijación de un pago equivalente a un número mínimo de abonados (independiente de los abonados que efectivamente logre conseguir el cableoperador), y (iv) la exigencia de la adquisición y distribución de la señal CDF Básico a todos sus clientes, como condición para poder acceder a las señales CDF Premium y/o CDF HD.

Estas medidas resultarían en la disminución de la competencia en el mercado aguas abajo  )distribución minorista de las señales CDF Premium y HD), y la extracción de rentas en toda la base de clientes de los cableoperadores. Esto, especialmente considerando la falta de competencia “inter-marca” en este mercado (dado que CDF es el único actor)

En su respuesta al requerimiento, CDF presentó una excepción dilatoria sobre la falta de claridad de las conductas imputadas por la FNE en cuanto a si estas debían ser consideradas como una gran conducta individual, o, si cada una resultaba anticompetitiva de forma independiente. La excepción fue acogida por el TDLC, aclarando luego la FNE que cada una de las prácticas en cuestión, por sí mismas, serían constitutivas de abuso de posición dominante. 

Por otro lado, en cuanto su defensa de fondo, CDF señaló que su actividad habría beneficiado a los clubes de fútbol y a la calidad del torneo. Además, entre otras cosas, alegó que: (i) la definición de mercado relevante de la FNE es errónea (pues CDF no tiene un monopolio), (ii) que la misma FNE, a través de su División de Fusiones, habría autorizado el empaquetamiento de señales y mínimos garantizados, y (iii) que CDF no habría “impuesto” las condiciones comerciales indicadas por la FNE, sino que ellas responden a acuerdos con los operadores de televisión.

La vista de la causa tuvo lugar el 22 de agosto de 2023, quedando en estado de acuerdo, y a espera de la redacción de la sentencia.

No Contencioso

Caratulado: Consulta de Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A. sobre la ejecución de la Resolución Exenta N°152 de la Dirección Nacional de Aduanas

El 13 de abril de 2023, Servicios Aeroportuarios Aerosan S.A. (Aerosan) solicitó dar tramitación a una consulta para que el TDLC se pronunciase sobre si la ejecución de la Resolución N° 152 de la Dirección Nacional de Aduanas (Aduanas), se ajusta al Decreto Ley Nº 211. Además, solicitó instrucciones sobre cómo se tendría que ejecutar dicha resolución, para no infringir la normativa de libre competencia.

Como contexto, la Resolución Exenta N° 152, de Aduanas, de 12 de enero de 2023, otorgó a Agunsa Import Services SPA (Agunsa) el permiso de “Operación de Almacenista” dentro del aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago (Aeropuerto), en la instalación denominada Bodega Norte. 

Según la consultante, dicha resolución, en los hechos, autoriza a Agunsa para prestar el Servicio de Gestión de Terminales de Carga de importación dentro de la Bodega Norte del Aeropuerto, pero bajo condiciones regulatorias y fácticas diferentes del esquema concesional establecido en las Bases de Licitación aprobadas mediante la Resolución de la Dirección General de Obras Públicas N° 33, de 14 de febrero de 2014. Así, a juicio de la consultante, la autorización concedida por Aduanas consagraría, al interior del Aeropuerto, un esquema regulatorio diferenciado (i.e., uno para Agunsa, y otros para quienes están sometidos al esquema de las Bases de Licitación aprobadas mediante la Resolución de la Dirección General de Obras Públicas N° 33), que sería apto para producir riesgos competitivos. 

La audiencia pública de la consulta tuvo lugar el diez de enero de 2024, quedando actualmente en estado de acuerdo.

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