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En CeCo hemos estado siguiendo la discusión constitucional desde abril del año 2021, generando y difundiendo instancias de debate, opiniones especializadas, artículos e investigaciones, todos orientados a discutir y reflexionar sobre las distintas miradas a los aspectos económicos del proyecto de nueva Constitución, especialmente aquellos que inciden en el régimen de libre competencia. Esto, con el objetivo de contribuir a la discusión nacional con una mirada independiente y sustentada en evidencia técnica y en la experiencia nacional e internacional.
Es así que, ya de cara al plebiscito del día 4 de septiembre que se avecina, el objetivo de esta nota es recopilar y reseñar el material ya publicado en este medio, teniendo a la vista las normas pertinentes de la propuesta de la Convención Constitucional (en adelante, “la Propuesta”).
En abril del 2021, CeCo publicó en su sección Diálogos el artículo “Elementos constitucionales del régimen económico”, elaborado por destacado jurista y académico Jorge Streeter (abogado U. de Chile).
Refiriéndose a los procesos constituyentes en abstracto, Streeter advierte sobre la ineludible tensión entre lo que denomina la “constitución política” y la “jurídica” (ambas convergentes en un mismo texto). El aspecto político de la constitución reconocería que ésta usualmente se gesta en un “ambiente de poder y pasiones”, se aprueba en virtud de “tenues acuerdos de momento”, y se expresa en “conceptos difusos y estándares que necesariamente adolecen de indeterminación” (p. 9). Por ello, la tensión surgiría cuando la constitución política, materializada en cláusulas indeterminadas, debe operar como un texto jurídico. En este sentido, Streeter repara en que los textos constitucionales, por sí solos, no son capaces de brindar certeza suficiente, sino que ésta debe provenir de la “sensata aplicación que se haga del texto constitucional”
En relación al régimen económico de un texto constitucional, Streeter señala que para que éste sea coherente con un sistema de mercado, debería referirse a las siguientes materias: (i) régimen de las personas (p. ej., libertad de trabajo, libertad de asociación); (ii) régimen de los bienes (p. ej., libertad de adquirirlos y su tutela); y (iii) régimen del poder público (p. ej., presupuesto, regulación de estado empresario (p. 14-18).
Como es propio de los Diálogos de CeCo, el trabajo de Streeter fue analizado y comentado en el conversatorio “¿Cuál debiera ser el régimen económico en la Nueva Constitución?”, por destacados juristas, especialistas en derecho constitucional y de la libre competencia. Estos especialistas fueron Jaime Arancibia, Luis Cordero, Rodrigo Correa, Arturo Fermandois, Enrique Navarro, Nicole Nehme, Pablo Ruiz-Tagle y Constanza Salgado (ver texto de todas las presentaciones aquí y la nota relacionada de CeCo aquí). Este ejercicio culminó con una conferencia por Zoom en donde los autores expusieron sobre sus puntos de vistas.
Por otro lado, ya con el texto de la Propuesta en mano, nuestro colaborador externo Germán Johannsen, en su columna “Fallas de Mercado y Nueva Constitución”, argumenta que algunas de las normas propuestas tendrían la virtud de reconocer -y procurar resolver- las tensiones más actuales entre ciertos valores sociales (p. ej., cambio climático y privacidad) y la esfera de acción del mercado. Johannsen sugiere que estas normas constituirían un avance al establecer constitucionalmente límites a las fallas de mercado que lesionan derechos fundamentales de carácter no-económico, a la vez que reconocerían el compromiso del Estado con una economía de mercado abierta. Lo anterior, a juicio de Johannsen, “permitiría construir una narrativa política sobre el —tan vilipendiado— libre mercado que, de cara a los ciudadanos, lo resitúe como un mecanismo con función social”.
En nuestra nota “Especial Constituyente: Rol del Estado en la economía”, analizamos el contenido de la discusión al interior de la Convención, a la luz del artículo 332 (actual artículo 182, numerales 2 y 3 de la Propuesta), que se refiere a la iniciativa empresarial del Estado. En dicha nota nos referimos a la relevancia del principio de neutralidad competitiva y a su ausencia en la Propuesta.
Este principio exige que las empresas públicas y privadas compitan en sus méritos, de modo que las primeras no se vean beneficiadas de ventajas o discriminaciones positivas provenientes del aparato estatal (para más información sobre este punto, ver informe OCDE y nota asociada de CeCo). En este sentido, como ha señalado nuestro Director Felipe Irarrázabal: “El Estado puede ser empresario pero si lo hace, debe hacerlo por ley y jugar en una cancha pareja. Eso implica que se precise bien qué puede hacer, y que se vaya controlando que no se escape de su objetivo y medio” (ver nota CeCo aquí).
El artículo 182 N°2 de la Propuesta establece que “La Constitución reconoce al Estado iniciativa para desarrollar actividades económicas, mediante las formas diversas de propiedad, gestión y organización que autorice la ley”. Luego, el numeral 3 de la misma disposición indica que: “Las empresas públicas se crearán por ley, se regirán por el régimen jurídico que esta determine y les serán aplicables las normas sobre probidad y rendición de cuentas”. De este modo, la norma en comento deja en las manos del legislador la observancia (o inobservancia) del principio de neutralidad competitiva.
En contraste, el artículo 21 inciso 2° de la Constitución Política vigente establece que las actividades empresariales del Estado “estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Como se observa, la norma actual fija la neutralidad competitiva como régimen general, sin perjuicio de que en virtud de una ley de quórum supra-mayoritario pueda diseñarse una excepción.
En un contrapunto con lo anterior, nuestro colaborador externo, Germán Johannsen, en su columna “Neutralidad Competitiva y Nueva Constitución”, sugiere que si bien la Propuesta no consagra de forma explícita el principio de neutralidad competitiva, este sí podría construirse si se interpreta que el artículo 25 N°1 (principio general de igualdad ante la ley y no-discriminación) se aplica también a la actividad económica de los particulares. De todas formas, Johannsen sí advierte que sería deseable explicitar el principio de neutralidad competitiva en el texto, tal como se hace con el de neutralidad de red (art. 86 N°5 de la Propuesta).
Mayores detalles del principio de neutralidad competitiva se encuentran en un artículo de Aurora Acevedo y Felipe Irarrázabal, publicado en “Sostenibilidad y Participación en la Constitución” de los editores Jaime Arancibia y Sebastián Claro de este año (pág. 317 a 337) y en el glosario CeCo de Neutralidad Competitiva.
En nuestra investigación titulada “Libre Competencia en la Constitución: Análisis Comparado al Nivel de Desarrollo de las Autoridades de Competencia”, indagamos acerca de si existe alguna relación entre la existencia de una norma constitucional expresa sobre libre competencia y el nivel de desarrollo o la cantidad de recursos que los países de la OCDE les asignan a las instituciones de competencia.
En la investigación se concluyó, entre otras cosas, que: (i) de los 37 países miembros de la OCDE, sólo 12 cuentan con alguna referencia a la libre competencia en sus constituciones; (ii) de estos 12 países, la mayoría lo hace en forma de un principio orientador de las políticas del Estado, o bien, como una materia que debe ser regulada por el legislador, mientras que solo 2 países (Eslovenia y México) establecen una prohibición explícita de conductas anticompetitivas; (iii) el presupuesto promedio para las autoridades de competencia de países que no consagran constitucioalmente la libre competencia es 1.7 más grande más que el presupuesto en países que sí la consagran, y si esta cifra se corrige por PIB, se reduce a 1,1 (veces más grande); y, que (iv) no es posible afirmar que exista una relación entre consagrar la libre competencia en la constitución y los niveles de presupuesto que reciben las agencias.
Por su lado, en un artículo elaborado por Fernando Muñoz (abogado P. Universidad Católica y JSD U. de Yale), titulado “La Competencia en la Nueva Constitución”, se revisa la carta fundamental de diversos países, considerando también su dogmática y jurisprudencia, para aportar algunas reflexiones sobre la conveniencia (o inconveniencia) de positivizar un compromiso normativo con la protección y promoción de la libre competencia a nivel constitucional.
Entre sus conclusiones, Muñoz sugiere que dicha positivización podría lograr “una mayor identificación ciudadana con la futura norma constitucional, logrando lo que la doctrina denomina como patriotismo constitucional”. Sin embargo, advierte como riesgo inherente a esta tarea los problemas aparejados a la redacción de una norma de esta naturaleza. Así, Muñoz sugiere que la definición constitucional de la competencia debiera “evitar petrificar un determinado entendimiento o comprensión de la articulación entre libre empresa y libre competencia, así como también abstenerse de adscribirle a las limitaciones constitucionales de la libertad económica un “núcleo fundamental” demasiado extenso que favorezca una interpretación estática de la norma constitucional y congele en el tiempo una determinada comprensión” (p. 13).
A estas reflexiones, se suman las aportadas por Enrique Vergara, Ricardo Riesco y Nicole Nehme, en el seminario “¿Cuál debiera ser el régimen económico en la nueva Constitución?, organizado por CeCo y la Universidad Adolfo Ibáñez (ver nota de CeCo aquí). En dicha instancia, los expositores concordaron en que la positivización constitucional de la libre competencia es un tema opinable pero que, de hacerse, debiese tener una fórmula de “textura abierta”, de modo que su contenido concreto pueda ser interpretado y aplicado caso a caso por las autoridades y la jurisprudencia.
Estos aportes sirven de base para analizar la norma de la Propuesta que, de cierto modo, vendría a constitucionalizar la libre competencia. Se trata del artículo 182 N°5 (incorporado en el Capítulo V sobre “Buen Gobierno y Función Pública”). Esta norma establece que: “El Estado debe prevenir y sancionar los abusos en los mercados. Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición dominante, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables”.
En nuestra nota “Especial Constituyente: Libre Competencia en el Borrador de la Nueva Constitución”, analizamos las imprecisiones de la redacción original de la norma en comento (el entonces art. 251). En primer lugar, reparamos en el uso de la expresión abuso de “posición monopólica”, pues ella podría excluir la persecución de las conductas abusivas cometidas por un agente que, sin gozar de un monopolio, tiene posición dominante. Afortunadamente, la redacción final de la Propuesta, vía la comisión de Armonización, corrigió este punto y adoptó el concepto de “posición dominante”.
Por otra parte, nos referimos a tres aspectos de redacción que, lamentablemente, no fueron corregidos en la Propuesta. El primero de ellos se refiere al uso de la expresión colusión “entre empresas”, la cual podría excluir del ámbito de este ilícito las prácticas coordinadas en las cuales participen otras entidades, tales como personas naturales, asociaciones gremiales o entidades gubernamentales.
El segundo aspecto dice relación con el tratamiento conjunto de la colusión y el abuso unilateral, con las “concentraciones empresariales”. Esta fórmula, de tono represivo, no es coherente con el actual mecanismo de control preventivo y obligatorio de dichas operaciones (instaurado desde el año 2016), pudiendo dar paso a revisiones ex post de las mismas (generando así incertidumbre para los agentes). En un sentido similar, en la nota “Especial Constituyente: La prohibición de concentración de medios comunicación”, nos referimos al entonces al art. 460 (actual art. 84 de la Propuesta), que “impide la concentración de la propiedad” de los medios de comunicación. Esta fórmula prohibitiva contrasta con el mecanismo de revisión de concentraciones que actualmente existe en nuestro ordenamiento bajo el DL 211, complementado por la Ley 19.733 (Ley de Prensa), en cuyo artículo 38 se establece un sistema de notificación a la FNE. Estos mecanismos de control resultan más apropiados y precisos que la norma contenida en la Propuesta.
Por último, advertimos sobre el concepto de “funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados”, así como también de la frase “contrarias al interés social”, las que no se condicen adecuadamente con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia (sobre este punto, ver reflexión de Nicole Nehme y Benajmín Mordoj, aquí). Especial desafío arranca de la exigencia de que la conducta sea contraria al interés social, en tanto podrían presentarse infracciones a la libre competencia que protejan intereses particulares y que, en consecuencia, no estarían capturadas por la descripción infraccional que contiene la Propuesta.
La controversia en esta materia se suscita por el artículo 365 N°3 de la Propuesta, según el cual “La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas no impide que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”.
En la nota “Especial Constituyente: La titularidad de la acción penal para casos de colusión”, revisamos el historial de la discusión asociada a esta norma al interior de la Convención (y en particular en su Comisión de Sistema de Justicia). Constatamos los argumentos presentados por el Ministerio Público en dicha instancia -que son los mismos que viene esgrimiendo sin éxito en el Congreso desde el año 2014-, asociados a defender su autonomía y “contribuir a disminuir los espacios de impunidad y la sensación de inequidad que se ha generado en tomo a las investigaciones penales que se siguen en contra de las personas que delinquen en estos ámbitos” (ver informe presentado por Ministerio Público a la Convención, aquí).
Considerando lo anterior, en la referida nota advertimos sobre la seria afectación que la norma propuesta produciría para la operatividad del mecanismo de delación compensada, el cual precisamente se funda sobre la exclusividad de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para querellarse por delitos de colusión. En efecto, la sola posibilidad de que el Ministerio Público inicie acciones anteriores o paralelas para perseguir la colusión desincentivaría significativamente el uso de la figura que se ha demostrado más eficaz para detectar y reprimir carteles. Si bien la Convención, guiada por un oficio presentado por la FNE, aprobó una norma transitoria (Quincuagésima Sexta N°1) que buscaría mitigar estos efectos en el corto plazo, su efecto es insuficiente. Esto pues dicha norma solo posterga la definición de las condiciones de la delación compensada a una futura y eventual regulación legal, manteniendo así la incertidumbre para los agentes que podrían acudir a ella. Adicionalmente, la posibilidad de que el Ministerio Público pueda iniciar una investigación antes de que la infracción respectiva sea declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) desincentiva al potencial delator (especialmente considerando la forma en que ha actuado previamente el Ministerio Público).
A mayor abundamiento, sobre este tema se puede consultar el artículo titulado “La Joya de la Corona: El Inicio de la Acción Penal en los Casos de Colusión”, de Catalina Sierpe (abogada U. de Chile). En ella la autora, desaconsejando la remoción de la titularidad exclusiva de la FNE, advierte que “la existencia de procesos paralelos, de los límites y sensibilidad que deben existir sobre la confidencialidad de la información del expediente, la diferencia de estándares probatorios e incluso más, la diferencia de principios fundantes en una y otra sede, son elementos que podrían “pasar la cuenta” en un sistema aun joven y que recién comienza su despliegue con los primeros casos de colusión en los que podría resultar procedente la ejecución de la acción penal” (p. 9).
Por su parte, nuestro colaborador externo, Matías Belmonte, en su columna “El delito de colusión (III): Secuencialidad del proceso y titularidad de la acción penal”, reconoce que la titularidad de la acción penal en esta materia ha sido objeto de intensa revisión, tanto a nivel constitucional como legal (agenda anti-abusos y reforma a los delitos económicos). Sin embargo, objeta que “no resulta fácil comprender las razones por las cuales el diseño institucional debería ser reformado sin esperar a ver siquiera cómo funciona (…) Presunciones acerca de un eventual sesgo a favor de la impunidad de los empresarios por parte de la FNE son infundadas”. En esta misma línea se ha pronunciado nuestro Director Felipe Irarrázabal (ver columna “Deja Vu y Colusión”).
La discusión sobre este punto se suscita por el artículo 348 N°2 de la Propuesta, que exige para acceder a un cargo de juez (dentro del Sistema Nacional de Justicia) “contar con tres años de ejercicio de la profesión de abogada o abogado” y “haber aprobado el curso de habilitación de la Academia Judicial para el ejercicio de la función jurisdiccional”.
Esta materia fue revisada en la nota “Especial Constituyente: El Futuro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. En ella advertimos que al interior de la Comisión de Sistema de Justicia de la Convención, se presentó una indicación para habilitar al legislador a determinar que, respecto a los tribunales de instancia colegiados “uno o más de las o los jueces sea un profesional especialista en la materia de su competencia y que no posea la calidad de abogada o abogado”. Sin embargo, esta indicación fue rechazada en la sesión N°102 del Pleno por no alcanzar los 2/3 (91 votos a favor, 41 en contra y 10 abstenciones).
De este modo, la norma que quedó en la Propuesta puede afectar la actual conformación del TDLC, que desde su creación el año 2003 contempla la participación de ministros economistas. Lo anterior es indeseable pues la participación de dichos ministros resulta esencial para el adecuado cumplimiento de las labores jurisdiccionales que cumple el tribunal. Así, el criterio y aporte de los economistas es indispensable para el análisis y determinación del mercado relevante, el poder de mercado (y la apreciación de la dominancia), la aplicación de test econométricos, la determinación de multas y la resolución de los recursos de revisión respecto a las prohibiciones decretadas por la FNE en relación a operaciones de concentración.
Asimismo, el criterio de estos ministros también es relevante para el cumplimiento de las funciones no jurisdiccionales del TDLC, como la potestad para dictar instrucciones de carácter general o recomendaciones normativas, respecto de las cuales resulta preciso considerar la evaluación de las dinámicas de los diferentes mercados para determinar el diseño regulatorio más adecuado.
Volviendo a la distinción de Streeter entre “constitución política” y “constitución jurídica”, el objetivo de las reflexiones previamente expuestas ha sido el de revisar los méritos y deméritos de la segunda (y específicamente en aquella parte que toca al régimen de libre competencia).
La Propuesta contiene normas que resultan esenciales para la operación de una economía de mercado, tales como la libertad de emprender y desarrollar actividades económicas (art. 80 N°1), la libertad de asociación (art. 72), la protección del derecho de propiedad (art. 78), el principio de igualdad ante la ley y no discriminación (art. 25) y una norma de sanción a la colusión y el abuso de posición dominante (art. 182 N°5).
Sin perjuicio de lo anterior, la Propuesta introduce reglas y ocupa redacciones que, en lugar de reforzar el régimen actual de libre competencia, lo desajusta en su operatividad y puede perjudicarlo significativamente en su eficacia. Así, la ausencia del principio de neutralidad competitiva, la remoción de la titularidad exclusiva de la FNE para perseguir el delito de colusión (y su impacto negativo en el mecanismo de delación compensado), el tratamiento represivo de las concentraciones empresariales y la obstaculización de la participación de ministros economistas en la integración colegiada del TDLC, son sin duda elementos que, en caso que la Propuesta llegase a aprobarse, debiesen ser corregidos.
Por último, para una versión audiovisual y resumida de las reflexiones previamente expuestas, ver video constitucional de CeCo aquí.
