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El pasado 31 de mayo, el Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, presentó su primera Cuenta Pública Participativa de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), correspondiente al período entre enero de 2022 y marzo de 2023. En esta nota, y al igual que en 2020 y 2021, tratamos los principales aspectos de la Cuenta Pública (ver notas “Cuenta Pública FNE 2020: más atribuciones con menos presupuesto”; y “Cuenta Pública FNE: necesidad de recursos y debate constitucional”).
El Fiscal señaló que el periodo se ha visto marcado por los primeros juicios por interlocking (ver nota “Los debates en torno a los requerimientos de la FNE por casos de interlocking”), y por la entrega de información falsa en el marco de notificaciones de operaciones de concentración (ver nota “El requerimiento a OXXO y la entrega de información falsa en Chile y en el derecho comparado”). En materia de soft law, destacó la publicación de la nueva Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales (de mayo de 2022).
Con posterioridad, el fiscal Grunberg analizó el desempeño y principales hitos de cada División de la FNE, en particular.
El Fiscal indicó que la persecución de carteles ha continuado siendo uno de los principales focos de acción de la Fiscalía, y que el desarrollo de la Unidad de Inteligencia ha sido una pieza fundamental para el mejoramiento de las técnicas investigativas. Asimismo, destacó la importancia de la delación compensada para la detección de los carteles, y enfatizó en la relevancia de resguardar la confidencialidad para el correcto funcionamiento de la institución.
Sobre las investigaciones de carteles, indicó que, junto con optimizar el aprovechamiento de los recursos disponibles de la FNE, se debe utilizar “todo el arsenal de soluciones que la ley pone a su disposición”, dando remedios proporcionales para cada caso. En la misma línea, Grunberg destacó la aprobación del primer acuerdo extrajudicial en un caso de colusión (ver ficha CeCo) y la solicitud de una Instrucción de Carácter General (ICG) (ver nota “La persistencia de los médicos en infringir la libre competencia y la necesidad de contar con una ICG”) .
Por otra parte, el Fiscal resaltó la labor de la FNE para fortalecer el sistema de libre competencia en la persecución eficaz de los carteles. En este sentido, destacó la pronta reacción para proponer a la Ex Convención Constitucional una norma transitoria destinada a mitigar los efectos nocivos de una disposición que buscaba alterar el régimen de persecución penal de la colusión. (ver nota “Especial Constituyente: La titularidad de la acción penal para casos de colusión”). Asimismo, resaltó la labor de la FNE en la tramitación de la recientemente aprobada Ley de Delitos Económicos.
En cuanto al desempeño de esta División, el Fiscal destacó el uso de diversas herramientas normativas para concluir las investigaciones, con un enfoque en la reducción de los casos pendientes y sus respectivos plazos.
En este sentido, Grunberg resaltó el acuerdo extrajudicial en el mercado de recolección de residuos sólidos en Iquique, la solicitud de tarificación de conformidad a la normativa sanitaria (ver nota ”Servicios sanitarios: FNE solicita al TDLC ordenar la tarificación de 15 servicios”), y la recomendación normativa en el mercado de los SMS, acogida rápidamente por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, (ver nota CeCo “FNE recomienda a ministerios tarificar los servicios de terminación de mensajes de texto”). En este sentido, el Fiscal afirmó que esta acogida por parte del Ejecutivo “demuestra que el trabajo sectorial y el de libre competencia pueden ser complementarios”.
Por otra parte, la División publicó la Guía Para La Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos (ver nota CeCo “Nueva Guía FNE: recomendaciones para mejorar licitaciones por terminales interurbanos en Chile”).
Asimismo, destacó la participación de la FNE en procedimientos no contenciosos ante el TDLC, como los procesos en el marco de la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (“Ley REP”) (ver Investigación: “Ley REP y libre competencia: De la teoría a la práctica – Primera Parte”). Adicionalmente, anunció que en los próximos meses se buscará ahondar en el análisis de importantes mercados, como los mercados digitales.
El Fiscal destacó la publicación del séptimo estudio de mercado, sobre el sector de funerarias y cementerios. A raíz de sus conclusiones, el órgano realizó nueve recomendaciones al Ejecutivo para incrementar la competencia en este mercado (ver nota “Informe preliminar de la FNE: sesgos y mejoras competitivas en el mercado fúnebre”). Además, resaltó el inicio del Estudio sobre el Mercado del Hospedaje, cuyas conclusiones se darán a conocer a finales de este año.
Por otra parte, Grunberg destacó la labor de la División en la implementación de las recomendaciones surgidas a partir de los estudios de mercado, afirmando que “el principal desafío en este ámbito es que las autoridades tomen nuestras recomendaciones y las lleven a la práctica” (ver nota “Estudios de Mercado: Áreas de interés en UK, Latinoamérica y Chile”).
El Fiscal afirmó que esta unidad (la última en ser creada) se ha ido consolidando en su labor fiscalizadora. Al respecto, detalló que este equipo se encuentra llevando a cabo investigaciones relativas al incumplimiento de medidas de mitigación, tanto en materia de interlocking como respecto a la entrega de información falsa en el marco de notificaciones de operaciones de concentración.
Otra acción destacada consistió en el requerimiento contra el laboratorio Biosano, destacando que los programas de cumplimiento “deben ser tomados en serio y corresponder a iniciativas reales y no de papel”. En esta línea, señaló que la FNE se encuentra realizando una Consulta Pública sobre la Guía de Programas de Cumplimiento (ver nota CeCo “Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento”).
En relación al análisis de fusiones, el Fiscal Grunberg afirmó que se experimentó un periodo de intensa actividad. Así, se presentaron un total de 39 notificaciones (ver Figura N°1) de operaciones de concentración, llevando adelante investigaciones de importante magnitud y en mercados de diversa índole.
De estas notificaciones, 36 operaciones fueron aprobadas pura y simplemente. A su vez, 2 fueron aprobadas con medidas de mitigación, la Fusión Warner Media / Discovery y la Fusión de VTR y Claro. Por último, una fue prohibida: la Fusión de las Isapres Nueva Masvida y Colmena.
El Fiscal realizó una mención especial a la tramitación judicial de esta última fusión relativa al mercado de las isapres, atendida la revocación -vía recurso de queja- por parte de la Corte Suprema del fallo del TDLC que había confirmado la prohibición (ver nota CeCo “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”).
El discurso también destacó el plazo de 29 días hábiles en la aprobación pura y simple de las fusiones, “por debajo del plazo máximo fijado por la ley”.
En materia de soft law, el Fiscal se refirió a la nueva Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, publicada en mayo de 2022. A este respecto, señaló que el documento contiene “la experiencia acumulada durante el funcionamiento de este sistema (…), los avances en la teoría económica aplicable al análisis de fusiones, además de la jurisprudencia desarrollada”.
El Fiscal concluyó el análisis de la División señalando que se ha construido un modelo de trabajo “que, a pesar de que los recursos siempre son escasos, nos permite cumplir en tiempo y forma con los plazos que nos impone el DL 211”.
Durante el periodo señalado, Grunberg se refirió a los siguientes juicios actualmente en desarrollo, sentencias pendientes y sentencias resueltas por el Tribunal Constitucional (TC):
| Juicios en desarrollo | Sentencias Pendientes | Sentencias resueltas por el TC |
|---|---|---|
| Requerimiento FNE contra Juan José Hurtado Vicuña y otros (C-437-2021). | Corte Suprema: Requerimiento de la FNE en contra de Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. y otros (C-361-2018).* | Requerimiento de inaplicabilidad de Brink´s Chile S.A. (TDLC, C-430-2021; TC, Rol N° 12745-22) |
| Requerimiento de la FNE en contra de Hernán A. Büchi Buc y otros (C-436-2021). | Requerimiento de la FNE en contra de FAASA Chile Servicios Aéreos Ltda. y otra (C-358-2018) | Requerimiento de inaplicabilidad de Ex ejecutivo de Calquín e Inaer. (TDLC, C-393.20; TC, Rol N° 8815-20) |
| Requerimiento FNE contra Biomar Chile S.A. y otras (C-386-2019). | TDLC: Requerimiento de la FNE contra Calquín Helicopters SpA y otros (C-403-2020). | Requerimiento de inaplicabilidad de ANFP. (TDLC, C-348-2018; TC, Rol N° 10640-21). |
| Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Brinks Chile S.A. y otras (C-430-2021). | Requerimiento de la FNE contra Inaer Helicopter Chile S.A. y otros (C-393-2020). | Requerimiento de inaplicabilidad de Mastercard . (TDLC, ICG N°5/22; TC, Rol N° 13949-23) |
| Requerimiento de la FNE en contra de Canal del Fútbol SpA (C-411-2020). | Requerimiento de la FNE en contra de Banco Crédito e Inversiones (C-379-2019). | |
| Requerimiento de la FNE en contra de Laboratorio Biosano S.A. (C-485-2023). | Requerimiento de la FNE contra The Walt Disney Company y otra (C-404-2020). | |
| Requerimiento de la FNE en contra de Cadena Comercial Andina SpA (C-475-2022). | ||
| Fuente: Elaboración propia en base a la Cuenta Pública Participativa 2022. | ||
De este modo, el Fiscal Grunberg concluyó que la Fiscalía “cumple activamente con su deber de actuar antes las distintas instancias judiciales para dar cumplimiento a su obligación de velar por la libre competencia en los mercados”.
El Fiscal finalizó su discurso haciendo referencia a los “tiempos particularmente desafiantes” que vive la FNE como agencia encargada de defender y promover la libre competencia.
En ese sentido, enfatizó en que la agencia se encuentra en un proceso de estudio constante de las particularidades para el análisis de los mercados digitales, al tiempo que se encuentra trabajando en el cumplimiento de sus deberes legales.
Asimismo, hizo presente que existe un desafío de “ser cercanos a la ciudadanía, de ser claros en nuestros objetivos y acciones, y de desplegarnos a lo largo de todo el país”.
Por último, concluyó afirmando que la FNE seguirá buscando entregar certeza y predictibilidad a los agentes, cambiando sus líneas de acción fundadamente (cuando se modifiquen las circunstancias en los mercados), a fin de aumentar el bienestar general.
*A la fecha de publicación de esta nota, la Corte Suprema ya resolvió este caso (Sentencia Rol N°17.418-2021, de fecha 9 de junio de 2023).
